TAR Palermo, 15.05.2025 n. 1067

La causa di esclusione non automatica, di cui -OMISSIS- ha fatto applicazione, come accennato è contenuta nell’art. 95, co. 1, lett. d), secondo cui “1. La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti:
(…omissis…)
d) sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara.
Come si evince dalla Relazione al nuovo Codice dei Contratti, tale disposizione – che sostituisce l’art. 80, co. 5, lett. m), del d. lgs. n. 50/2016 – nella sua formulazione tiene conto dell’art. 57, par. 4 lett. d), della direttiva n. 24/2014 e della giurisprudenza della Corte di giustizia.
Invero, in forza di tale disposizione comunitaria, l’amministrazione deve disporre di “indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici al fine di falsare la concorrenza”; nonché, (la p.a.) deve valutare il concreto impatto delle offerte sulla procedura di gara, sicché, la constatazione di un’influenza siffatta, in qualunque forma ma verificando che tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sulla procedura, è sufficiente per escludere tali imprese dalla gara, a tutela del principio di buon andamento e di tutela della concorrenza.
Già la giurisprudenza antecedente alla novella legislativa, sulla scorta delle indicazioni del Giudice comunitario:
– aveva interpretato tale causa di esclusione nel senso della non automaticità pur in presenza di una situazione di controllo, ma solo previo accertamento, anche in via presuntiva, che le offerte fossero imputabili ad un unico centro decisionale;
– aveva descritto un preciso iter istruttorio, che prende le mosse dall’accertamento dell’esistenza di una relazione, anche di fatto, tra le imprese, e procede con la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo, cioè sulla base di elementi strutturali e/o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle concorrenti;
– solo ove, per tale via, non si approdi ad una conclusione positiva circa l’unicità del centro decisionale, si passa all’attento esame del contenuto delle offerte (cfr. C.G.A., Sez. giurisd., 15 gennaio 2025, n. 24; Consiglio di Stato, Sez. V, 6 aprile 2022, n. 2561).
E’ stato anche osservato da una parte della giurisprudenza che:
– viene in rilievo una fattispecie di pericolo astratto, per cui “Il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi individuati dalla stazione appaltante è, in definitiva, la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (Consiglio di Stato sez. V, 2 maggio 2022, n. 3440)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 settembre 2024, n. 7607; nello stesso senso, Cons. Stato n. 2561/2022 cit.; ma vedasi C.G.A. n. 24/2025 cit., che ritiene che la fattispecie escludente si contraddistingue per un profilo di concretezza che la differenzia dalle fattispecie di c.d. pericolo presunto);
– ai fini dell’individuazione dell’unico centro decisionale e del collegamento sostanziale tra le imprese, i relativi indizi devono essere vagliati non già in una prospettiva atomistica, ma nel loro insieme e letti in una visione complessiva “per riscontrare, in base a un approccio sintetico, requisiti di gravità, precisione e concordanza idonei a legittimare la sanzione espulsiva” (Cons. Stato n. 7607/2024 cit.); e ciò, in quanto tale fattispecie espulsiva, non avendo un contenuto dettagliato, si desume dalla presenza di plurimi elementi precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti, distorsivo delle regole di gara.
Pertanto, sebbene gravi sulla stazione appaltante l’onere di provare in concreto l’esistenza di tali elementi concordanti, tali da ingenerare il pericolo per i principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio dei concorrenti, una volta evidenziati con precisione i fatti e giustificata la valutazione effettuata, sarà compito del Giudice valutare se il ragionamento dell’Amministrazione presenti indici sintomatici di irragionevolezza e illogicità, tenuto conto naturalmente anche di quanto prospettato dall’operatore economico (v. anche Cons. Stato n. 2561/2022 cit.).