Distinzione tra “opzione di proroga” e “proroga tecnica” nel nuovo Codice Contratti Pubblici (art. 120 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 04.04.2024 n. 2200

3.2.- Le osservazioni sopra svolte inducono a distinguere l’“opzione di proroga” dalla c.d. “proroga tecnica”, come peraltro puntualmente precisato dai commi 10 e 11 del vigente D.lgs. n. 36/2023.
In particolare, l’opzione di proroga deve essere prevista appositamente nel bando e nei documenti di gara e, se esercitata dalla stazione appaltante, obbliga l’appaltatore ad eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti dal contratto o, se invece specificamente previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante. Diversamente, la proroga tecnica è quella resa necessaria da situazioni eccezionali, dalle quali derivino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova procedura di affidamento. In tale caso è consentita, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, la proroga del contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazione di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nell’ipotesi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara sia idonea a determinare un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare.
La c.d. “proroga tecnica” va quindi tenuta distinta dalla “opzione di proroga”, che non incontra limiti temporali salvo quelli stabiliti nei documenti di gara.
Nel chiarire ulteriormente i profili distintivi intercorrenti tra le due tipologie di proroghe, la giurisprudenza ha precisato che l’istituto della proroga contrattuale è consentito solo se la relativa clausola venga già inserita nel bando quale opzione da esercitarsi da parte della Stazione Appaltante in favore dell’operatore economico aggiudicatario della selezione, alle condizioni fissate sin dall’inizio nella lex specialis di gara, definendosi preventivamente condizioni e termini della proroga (con modalità proporzionate all’oggetto del contratto e capaci di escludere pregiudizi alla leale concorrenza nel mercato economico di riferimento), tanto che tutti i partecipanti alla gara siano posti in grado di presentare un’offerta economica che comprenda anche l’eventuale periodo di proroga, i cui effetti quindi siano stati anch’essi oggetto della selezione.
È altresì consentita se, una volta scaduta l’efficacia di un contratto ed una volta che siano state avviate concretamente e formalmente le procedure per l’espletamento della nuova selezione pubblica (con la pubblicazione del bando o attraverso altra formalità propria della procedura di scelta utilizzabile nel caso di specie), si renda necessario garantire la prosecuzione del servizio o della fornitura per tutto il tempo utile al completamento delle procedure selettive e alla stipula del nuovo contratto con il nuovo affidatario (ipotesi di c.d. “proroga ponte”).
L’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 6, l. n. 537 del 1993 e poi con l’art. 23, l. n. 62 del 2005, al fine di adeguare l’ordinamento interno ai precetti comunitari, ha, poi, valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolverebbero, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. In definitiva, la legislazione vigente non consente più di procedere al rinnovo o alla proroga automatica dei contratti in corso, ma solo alla loro proroga, nei termini espressamente stabiliti, e solo per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica. Tale divieto, pure se fissato dal legislatore in modo espresso con riguardo agli appalti di servizi, opere e forniture, esprime un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato (cfr. Cons. St., sez. V, 7 aprile 2011 n. 2151; Tar Puglia, Lecce, sez. I, 11 febbraio 2016 n. 293; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 04/09/2017, n. 9531).
3.2.- Orbene, applicando i menzionati principi all’odierna fattispecie, osserva il Collegio che le clausole contrattuali citate dal ricorrente (art. 2 del Capitolato Speciale d’Appalto; art. 3 del contratto), non prevedevano affatto, come correttamente ritenuto dalla resistente ASL, la possibilità per la stazione appaltante di avvalersi dell’opzione di proroga contrattuale. Quest’ultima, per essere qualificata in tali termini, come sopra chiarito, avrebbe dovuta essere inserita nel bando quale opzione da esercitarsi da parte della Stazione Appaltante in favore dell’operatore economico aggiudicatario della selezione, con la puntuale indicazione delle condizioni fissate sin dall’inizio nella lex specialis di gara, con modalità proporzionate all’oggetto del contratto e capaci di escludere pregiudizi alla leale concorrenza nel mercato economico di riferimento, in modo tale da consentire a tutti i partecipanti alla gara di presentare un’offerta economica che considerasse anche l’eventuale periodo di proroga.
In assenza di una simile previsione, ab initio contemplata dagli atti di gara, correttamente l’azienda sanitaria, onde assicurare la prosecuzione di un servizio essenziale per la cura di primari interessi della persona e nel rispetto del “codice dei contratti pubblici”, come espressamente richiesto dalle sopra citate determine regionali, per un verso, ha indetto in via d’urgenza una gara-ponte e, nelle more dell’espletamento della procedura di gara, ha disposto la proroga tecnica dell’affidamento in favore della ricorrente precedente gestore.
In tema di appalto di opere pubbliche e servizi, difatti, nelle more della conclusione di una procedura ad evidenza pubblica, per quanto sopra detto, sono infatti legittime sia la proroga tecnica, in presenza di eccezionali ragioni oggettive estranee all’Amministrazione, tali da generare l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente, sia la procedura c.d. “ponte”, senza previa pubblicazione del bando di gara, esperita in via d’urgenza dalla stazione appaltante in ragione della necessità di reperire il materiale oggetto di affidamento per un fabbisogno strettamente necessario, al fine di garantire la continuità della fornitura (cfr.: T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Trento, 20 dicembre 2018 n. 382; Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882; Cons. St., sez. V, n. 2151 del 2011; id., sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882; Cons. Stato, Sez. III, 05/06/2020, n. 3566).