Individuazione del promotore nel PPP connotata da amplissima discrezionalità amministrativa in relazione all’ interesse pubblico

Consiglio di Stato, sez. V, 13.02.2024 n. 1443

1.4. Infine, l’appellante sostiene che, sebbene la prima fase della procedura di nomina del promotore disciplinata dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 non preveda l’espletamento di una vera e propria procedura di gara, debba ritenersi che, in presenza di una pluralità di manifestazioni di interesse, la stazione appaltante sia obbligata ad effettuare una procedura di confronto comparativo nella quale sia assicurato il rispetto dei principi fondamentali della pubblica evidenza declinati dall’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016, oltre che dei principi generali del procedimento amministrativo e in particolare dell’art. 12 della legge n. 241/1990: principi che non sarebbero stati rispettati nella presente fattispecie.
Ad avviso dell’appellante, il Comune avrebbe dovuto:
– in ossequio al principio di libera concorrenza e di non discriminazione, predeterminare nella documentazione di gara i criteri di valutazione delle offerte;
– in base al principio di imparzialità e trasparenza, assicurare la pubblicità delle sedute di gara e la segretezza dell’offerta economica fino al completamento dell’esame delle offerte tecniche;
– nel rispetto del principio di trasparenza e competenza, assicurarsi che le proposte fossero esaminate dai soggetti all’uopo nominati e di cui fosse stata preventivamente accertata la competenza.
[…]
9. Il Collegio ritiene che non vi siano i presupposti per disporre un nuovo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia a fronte della decisione di manifesta irricevibilità della Corte di giustizia del rinvio di cui all’ordinanza n. 5615/2023.
In particolare nell’ordinanza del 12 dicembre 2023 la Corte di Giustizia ha evidenziato come lo stesso giudice del rinvio avesse espressamente affermato che “la scelta effettuata dall’amministrazione nell’ambito della prima fase di una procedura di finanza di progetto (…) non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare”, nonché come “l’amministrazione riconosce all’operatore selezionato al termine di tale prima fase solo una aspettativa non giuridicamente tutelata, senza che tale amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di evidenza gara per l’affidamento della concessione”.
9.1. Alla luce delle esposte considerazioni ritiene il Collegio di dover ribadire l’interpretazione dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 seguita dalla sentenza appellata e confortata da molteplici precedenti della Sezione, ivi compresa la sentenza non definitiva cui è seguita la richiamata ordinanza di rinvio pregiudiziale n. 5165/2023.
Secondo il predetto orientamento “la fase preliminare di individuazione del promotore (…), ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, in quanto intesa non già alla scelta della migliore tra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 10 febbraio 2020, n. 1005)” (Cons. Stato, V, 26 maggio 2023, n. 5184).
La richiamata sentenza, dopo avere escluso la natura di modulo di confronto concorrenziale del project financing, sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, ha affermato in continuità con altri precedenti della Sezione che “alla fase di scelta del proponente non si attaglia la predeterminazione dei criteri di valutazione, presupponente quanto meno la esatta definizione dell’oggetto del procedimento e dunque della proposta. Giova al riguardo considerare che, per costante giurisprudenza (Cons. Stato, V, 23 marzo 2015, n. 1552), l’art. 12 della legge n. 241 del 1990 riveste carattere di principio generale dell’ordinamento e in particolare della materia che governa i contributi pubblici, la cui attribuzione deve essere presidiata da norme programmatorie che definiscano un livello minimo delle attività da finanziare. Proprio in tale prospettiva appare evidente che la predeterminazione implica che siano stabilite le attività da finanziare, e che dunque il metro di valutazione delle sovvenzioni (generalmente intese) presuppone un contesto di riferimento assai più definito rispetto a quello che è configurabile nel caso di presentazione, ad iniziativa del privato, di una proposta di project financing” (in termini Cons Stato, V, 26 maggio 2023, n. 5184; ma anche Cons. Stato, V, 31 gennaio 2023, n. 1065 che, a sua volta, richiama Cons. Stato, V, 10 febbraio 2020, n. 1005).
10. Alla luce degli enunciati principi il percorso argomentativo seguito dalla sentenza appellata appare immune da errori o vizi logici e risulta coerente con la struttura complessa della procedura di project financing che, secondo la costante richiamata giurisprudenza, enuclea due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità.
10.1. Né la detta interpretazione dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 appare in contrasto con la normativa europea e, segnatamente, con i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, espressamente richiamati anche nell’ordinanza del 12 dicembre 2023 della Corte di Giustizia.
E, infatti, la giurisprudenza della Sezione richiamata, proprio nell’ottica di un’interpretazione della citata disposizione, sebbene estranea alle regole dell’evidenza pubblica, comunque compatibile con i richiamati principi del diritto europeo, ha affermato che, “ anche nella fase preliminare di individuazione del promotore, proprio perché connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, e comunque procedimentalizzata, s’impone l’applicazione dei principi generali dell’attività amministrativa, in primis di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati, in quanto funzionale alla migliore cura dell’interesse pubblico, laddove consente di ampliare il novero delle proposte tra le quali esercitare la scelta del project financing da accogliere, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2024, n. 257).
Ne discende, pertanto, che la fase preliminare, pur non dovendo essere assoggettata al rispetto di tutti i principi dell’evidenza pubblica, pena la inutile e gravosa duplicazione della procedura di gara vera e propria che potrà o meno seguire alla scelta del promotore, deve comunque essere improntata al rispetto dei principi generali dell’attività amministrativa, in primis di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e di parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati.