Appalto “super integrato” per lavori PNRR : possibili modifiche al PFTE a base di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 22.01.2024 n. 682

1. Si controverte su una commessa indetta ai sensi dell’art. 48 del decreto-legge n. 77 del 2021 (Semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR). Trattasi in particolare di un appalto c.d. superintegrato, ai sensi del citato art. 48, comma 5, il quale contempla la progettazione definitiva (da redigere sulla base di un piano di fattibilità predisposto dalla stazione appaltante), la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione di una scuola superiore in un comune della Sardegna (Dorgali).

2. La seconda classificata -OMISSIS- impugnava l’aggiudicazione della commessa alla prima classificata -OMISSIS-, fondamentalmente in quanto quest’ultima avrebbe sviluppato una proposta tecnica che si porrebbe in netta discontinuità con lo Studio di Fattibilità posto a base di gara e ne costituirebbe una vera e propria variante, come tale inammissibile. Il TAR Sardegna riteneva non meritevole di accoglimento il gravame per le ragioni di seguito sintetizzate:

2.1. Come si evince dall’art. 48 del decreto-legge n. 77 del 2021 (procedure con risorse PNRR): “L’appalto integrato per cui è causa … si configura per la possibilità di porre a fondamento della procedura un progetto di carattere maggiormente generico di quanto avviene nella procedura di appalto integrato disciplinata dall’art. 59 del Codice dei Contratti, ove viene posto a fondamento della procedura un progetto definitivo e oggetto dell’appalto è tanto la redazione del progetto esecutivo, quanto l’esecuzione dei lavori”. Pertanto: “logica conseguenza di ciò è la minor vincolatività di tale progetto posto a base di gara rispetto al potere “ideativo” dei partecipanti”. Più in particolare: “nel caso di specie non può dirsi che il progetto offerto dal RTI aggiudicatario stravolga il contenuto del progetto di fattibilità tecnica ed economica posto a fondamento della gara”;

2.2. Quanto alla rilevata discrasia tra valore che scaturisce dal computo metrico estimativo e valore dell’appalto posto a base di gara, poi: “trattandosi di appalto a corpo, il computo metrico estimativo allegato all’offerta tecnica non costituisce elemento vincolante dell’offerta economica del partecipante alla gara”.

[…]

7.1. Sul piano normativo (primario e secondario):
7.1.1. La disposizione di cui all’art. 48, comma 5, del decreto-legge n. 77 del 2021 ratione temporis vigente, così disponeva: “Per le finalità di cui al comma 1, in deroga a quanto previsto dall’articolo 59, commi 1, 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, è ammesso l’affidamento di progettazione ed esecuzione dei relativi lavori anche sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica di cui all’articolo 23, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Sul progetto di fattibilità tecnica ed economica posto a base di gara, è sempre convocata la conferenza di servizi di cui all’articolo 14, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241. L’affidamento avviene mediante acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta ovvero, in alternativa, mediante offerte aventi a oggetto la realizzazione del progetto definitivo, del progetto esecutivo e il prezzo. In entrambi i casi, l’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori. In ogni caso, alla conferenza di servizi indetta ai fini dell’approvazione del progetto definitivo partecipa anche l’affidatario dell’appalto, che provvede, ove necessario, ad adeguare il progetto alle eventuali prescrizioni susseguenti ai pareri resi in sede di conferenza di servizi. A tal fine, entro cinque giorni dall’aggiudicazione ovvero dalla presentazione del progetto definitivo da parte dell’affidatario, qualora lo stesso non sia stato acquisito in sede di gara, il responsabile unico del procedimento avvia le procedure per l’acquisizione dei pareri e degli atti di assenso necessari per l’approvazione del progetto”;
7.1.2. Quanto invece alla legge di gara (fonti di rango secondario): l’avviso pubblico/disciplinare di gara del 23 settembre 2022 prevede all’art. 8, ossia ai fini della valutazione tecnica, che il relativo punteggio verrà attribuito sulla base della “Qualità della soluzione progettuale”; ed ancor prima che oggetto della verifica, da parte della commissione di gara, è che la stessa offerta tecnica e dunque anche il progetto definitivo risulti “coerente con il progetto di fattibilità”. Dal canto suo l’art. 1 del capitolato speciale di appalto (CSA) prevede che: “Sono compresi nell’appalto … l’esecuzione di tutti i lavori … secondo le condizioni stabilite dal presente capitolato … nonché dal progetto definitivo redatto dell’Appaltatore … comprensivo di ogni variazione che si rendesse necessaria per acquisire i pareri e le autorizzazioni necessarie”. Ed ancora in via dirimente che: “Sono altresì compresi, se recepiti dalla Stazione appaltante, i miglioramenti e le previsioni migliorative e aggiuntive contenute nell’offerta tecnica presentata dall’appaltatore, senza ulteriori oneri per la Stazione appaltante”.

7.2. Ebbene, ad una attenta lettura della riportata disposizione di rango primario emerge che, almeno al tempo della procedura in contestazione, le conferenze di servizi da tenersi erano due: la prima di carattere preliminare sul progetto di fattibilità tecnico ed economico (PFTE), ai sensi dell’art. 14, comma 3, della legge n. 241 del 1990 (che non a caso si occupa proprio di valutazione preliminare di progetti complessi); la seconda di carattere decisorio sul progetto definitivo ai sensi dell’art. 14, comma 2, della legge n. 241 del 1990. Ciò sta dunque a significare che tra la prima e la seconda conferenza potevano (e dovevano, in alcuni casi prescritti dalla normativa di settore, cfr. sicurezza ambienti di lavoro) essere apportate modificazioni anche di carattere “aggiuntivo” rispetto al progetto di fattibilità pur predisposto in modo rafforzato, dalla SA, secondo la speciale normativa PNRR. Detto altrimenti, non avrebbe rivestito alcun senso compiuto e soprattutto effettivo prevedere in via legislativa l’obbligo di tenere una seconda conferenza di servizi. Ove infatti il PFTE, approvato nella prima conferenza di servizi (si rammenta, di carattere preliminare secondo quanto previsto dall’art. 14, comma 3, della legge n. 241 del 1990), avesse già rivestito quel carattere così “vincolante” che la difesa di parte appellante intende attribuirgli, alcun valore di positività (ossia di interesse effettivamente vigente nell’ordinamento e nella comunità) poteva essere altrimenti attribuito alla norma primaria in questione nella parte in cui si prevede(va) una seconda conferenza a contenuto peraltro decisorio da tenersi, non a caso, sulla base del progetto definitivo;

7.3. Ciò anche in ossequio a quanto previsto dall’art. 23, comma 7, del decreto legislativo n. 50 del 2016, disposizione questa non espressamente derogata dal richiamato art. 48 del DL n. 77 del 2021), a norma del quale: “Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti dalla stazione appaltante e, ove presente, dal progetto di fattibilità; il progetto definitivo contiene, altresì, tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni”. Quindi è con il progetto definitivo che effettivamente si cristallizza l’iniziativa da realizzare, e tanto proprio in vista delle autorizzazioni da ottenere nonché delle esigenze della amministrazione appaltante, esigenze da affinare anche sulla base di quanto proposto dal soggetto affidatario allorché a quest’ultimo sia riservato, come nella specie, la redazione altresì di tale livello progettuale. Il tutto ovviamente nei limiti della coerenza con il disegno originariamente concepito dalla stessa amministrazione. Come ben evidenziato dalla difesa del RTI Manca, infatti, la legge di gara poneva “come unico limite il divieto di snaturamento dell’essenza strutturale e prestazionale dell’opera” (pag. 9 memoria depositata in data 1° ottobre 2023). Del resto, come sempre ben evidenziato dalla stessa difesa: “Nel caso di specie l’oggetto del contratto non era solo l’esecuzione dei lavori, ma anche l’attività di progettazione definitiva ed esecutiva, di talché la procedura indettasi caratterizzava per un forte credito della Stazione appaltante nella capacità di progettazione dell’operatore economico” (pag. 9 citata memoria del 1° ottobre 2023). Il che implica, giova ripetere, che ulteriori pareri ed autorizzazioni da acquisire in seno alla seconda conferenza di servizi (quella decisoria) non potranno che presupporre, con ogni probabilità, anche una modificazione “aggiuntiva” e dunque consistente, da parte del progetto definitivo, nei limiti della sola coerenza dello stesso progetto di fattibilità;

7.4. Con ciò si vuole dire che, pur presupponendo un progetto di fattibilità meno generico e più “robusto” (cfr. pag. 10 delle Linee Guida del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici del mese di Luglio 2021), questo non significa che lo stesso progetto sia al contempo anche immodificabile, pena lo svuotamento di significato di quella parte della disposizione citata (art. 48, comma 5) in cui si prevede espressamente che dovrà tenersi una seconda conferenza sul progetto definitivo il quale, entro il limite della coerenza progettuale, potrà quindi a sua volta godere di alcuni margini di intervento migliorativo e persino “aggiuntivo”, come espressamente contemplato nel caso di specie (art. 1 CSA);

7.4. Una simile considerazione risulta peraltro rispondente alle finalità ed alle esigenze di massima accelerazione e semplificazione nella definizione delle suddette procedure PNRR; finalità ed esigenze che risulterebbero altrimenti seriamente compromesse e irrimediabilmente rallentate ove si accedesse alla tesi di parte appellante secondo cui, in caso di simili modifiche “aggiuntive” rispetto al PFTE, sarebbe ogni volta necessario ricominciare ab initio il complessivo iter di approvazione progettuale (cfr. pag. 10 atto di appello);

7.5. La difesa di parte appellante invoca la violazione delle richiamate “Linee Guida per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica” (da porre proprio alla base dei progetti PNRR) adottate dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici ai sensi dell’art. 48, comma 7, del citato DL n. 77 del 2021. Osserva il collegio, tuttavia, come siano le stesse linee guida ad affermare che: “Il PFTE rappresenta … un primo livello di progettazione” (pag. 18), con ciò lasciando intendere che ulteriori livelli di progettazione, ove a questi ultimi si intenda attribuire un minimo significato effettivo ossia positivo, potranno anche prevedere interventi per l’appunto migliorativi se non addirittura aggiuntivi, pur sempre nei limiti della coerenza progettuale. Ed ancora si prevede, alla pag. 26 delle suddette linee guida, che gli “elementi di dimensionamento” del PFTE (tra cui quelli strutturali e viabilistici) abbiano comunque natura “preliminare”, con ciò presupponendo che il dimensionamento stesso (dunque anche con riguardo a volumi e superfici utili) possa essere soggetto a successivi affinamenti e accomodamenti mediante gli ulteriori livelli progettuali (definitivo ed esecutivo) predisposti dall’appaltatore ossia dall’aggiudicatario;

7.7. A ciò si aggiunga che simili interventi migliorativi o aggiuntivi, come prima anticipato al punto 7.1., sono proprio contemplate dal capitolato tecnico sia espressamente (cfr. art. 1) sia implicitamente (cfr. artt. 13 e 14, laddove si prevede in considerazione l’ipotesi che il progetto definitivo potrà determinare variazioni aggiuntive, rispetto al PFTE, non solo per effetto di scelte tecniche dell’aggiudicatario ma anche al fine di ottenere autorizzazioni e nulla osta da altre competenti amministrazioni). Pertanto era la stessa legge di gara a contemplare espressamente la possibilità, per i concorrenti, di formulare direttamente nell’offerta tecnica ipotesi di miglioramento progettuale e costruttivo, anche in forma “aggiuntiva”, rispetto al PFTE. Con l’unica condizione – qui peraltro rispettata, non essendovi contestazione sul punto – che le migliorie stesse, se accettate dalla SA, non avrebbero per quest’ultima comportato oneri ulteriori;