Consiglio di Stato, sez. III, 11.12.2023 n. 10679

In relazione alla mancata produzione della bozza di convenzione, il TAR ha osservato che:
a) trattasi di elemento essenziale dell’offerta tecnica per come previsto dalla lex specialis (art. 1.2. e paragrafo N del disciplinare), che prevedeva l’esclusione dell’offerta che non contenesse la documentazione richiesta, ossia quella di cui alle buste A e B, tra cui figura, appunto, la bozza in parola, e per come confermato da questo Consiglio di Stato con l’ordinanza cautelare n. 688 del 2023, ove si è osservato che la bozza «costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione»;
b) per tale ragione non può trovare applicazione il principio di tassatività delle clausole di esclusione; c) lo stesso art. 183, comma 9, del codice dei contratti pubblici – applicabile anche in caso di concessione mista (come si desume da diversi commi della disposizione) – dispone che «le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato […] nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto».
La motivazione del primo giudice resiste alle censure dell’appellante.
La produzione della bozza di convenzione è certamente prevista a pena di esclusione dalla lex specialis, con una clausola che, lungi dal riguardare irragionevolmente tutta la documentazione di gara (come sostenuto dall’appellante), si riferisce solo a quella contenuta nelle buste A e B (tra cui figura, appunto, la bozza di convenzione in parola).
Si tratta, dunque, di una componente essenziale dell’offerta tecnica, per come espressamente previsto dal disciplinare e dallo stesso citato art. 183, comma 9, del codice dei contratti pubblici.
La previsione normativa e della lex specialis rispondono, del resto, all’esigenza evidentemente fondamentale di segnalare la piena conoscenza e l’accettazione, da parte dell’offerente, della pre regolamentazione degli impegni contrattuali, esigenza che ricorre anche allorquando la bozza, non contenendo offerte migliorative, sia conforme allo schema di convenzione predisposto dal promotore.
L’essenzialità di tale documentazione, dunque, esclude l’attivabilità sia del soccorso istruttorio (tra le tante, Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze 9 gennaio 2023, n. 290, e 8 luglio 2022, n. 5720) che di quello procedimentale (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 9 gennaio 2023, n. 290).

6.- Il secondo motivo di gravame è inammissibile.
Con esso, l’appellante lamenta di avere «dedotto con il secondo motivo del ricorso di primo grado che l’esclusione è illegittima anche in quanto l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, non è applicabile alla fattispecie in esame trattandosi di una concessione mista di lavori e servizi con prevalenza dei servizi: anche in tale prospettiva deve, pertanto, escludersi che fosse necessario per i concorrenti presentare una bozza di convenzione».
Pur non essendo dubbio che nell’ambito di una procedura di project financing sia ricompresa anche la gestione dei servizi, da ciò non potrebbe, secondo l’appellante, farsi discendere la conseguenza dell’applicabilità della norma in questione anche alle concessioni miste di lavori e di servizi, con prevalenza di quest’ultimi, quale quella di specie.
Il primo giudice sul punto ha affermato: «nonostante l’incipit del comma 1 della suddetta disposizione faccia riferimento solo alla realizzazione di “lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità”, la norma si applica anche nei casi in cui – com’è nella presente vicenda contenziosa – all’esecuzione di lavori sia collegata l’erogazione di correlati servizi. Lo stesso comma 9, infatti, fa riferimento all’esigenza che il promotore specifichi in offerta le caratteristiche “del servizio e della gestione” e, ancor prima,
in relazione ai contenuti degli atti di gara, il comma 7 prevede che il disciplinare indichi anche “le tipologie del servizio da gestire”, unitamente all’ubicazione, alla destinazione urbanistica e alla descrizione dell’intervento da realizzare. Con altrettanta chiarezza, il comma 13 della disposizione prevede che il concessionario presti un’apposita cauzione “dalla data di inizio dell’esercizio del servizio”, per garantire il pagamento delle penali derivanti dal mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali “relativi alla gestione dell’opera”. Il tenore letterale della norma esaminata, oltre a ragioni sistematiche e di coerenza del sistema, porta quindi a ritenere che le previsioni sopra richiamate – tra cui l’obbligo di inserire la bozza di convenzione nell’offerta tecnica – trovino applicazione anche al caso sub iudice in cui si discute di concessione mista di opere e servizi».
A fronte, dunque, di una motivazione del primo giudice, ricavata dal dato testuale della disposizione di cui all’art. 183 citato e incentrata sull’applicabilità del project financing a tutte le concessioni miste di opere e servizi, senza riguardo alla componente prevalente, l’appellante si è limitato a riproporre la deduzione già illustrata in primo grado, senza spiegare ulteriormente le ragioni dell’affermata inapplicabilità dell’art. 183 alla concessione mista con prevalenza di servizi, ma limitandosi a richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio relativa ai criteri di prevalenza dell’una o dell’altra categoria.
In tal modo, la parte appellante è venuta meno al suo onere di indicare nell’atto di appello le specifiche critiche rivolte alla sentenza impugnata e le ragioni per le quali le conclusioni, cui il primo giudice è pervenuto, non sono condivisibili, non potendo il ricorso in appello limitarsi ad una generica riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado (tra le tante, Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenze 23 febbraio 2022, n. 1287; 21 marzo 2019, n. 1873, e 27 dicembre 2018, n. 7234; sezione quinta, 16 novembre 2018, n. 6464, e 13 settembre 2018, n. 5369).