Accesso agli atti della fase esecutiva del contratto : a quali condizioni è ammesso ?

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 10 del 2 aprile 2020, nel delineare le condizioni e i limiti dell’esercizio del diritto di accesso, ha statuito che gli operatori economici, che hanno preso parte alla gara, sono legittimati ad accedere agli atti della fase esecutiva con le limitazioni di cui all’art. 53 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, purché abbiano un interesse attuale, concreto e diretto a conoscere tali atti.
L’accesso documentale agli atti della fase esecutiva è infatti ammesso espressamente dall’art. 53, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove esso rimette alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici”, ma anche e più in generale dalla l. n. 241 del 1990, richiamata dall’art. 53 testè citato.
In particolare, la decisione dell’Adunanza Plenaria ha rammentato che la giurisprudenza è univoca nell’ammettere l’accesso documentale, ricorrendone le condizioni previste dagli artt. 22 e ss. dell’art. 241 del 1990, anche agli atti della fase esecutiva (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115) laddove funzionale, ad esempio, a dimostrare, attraverso la prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali, l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara, contestata dall’istante nel giudizio promosso contro gli atti di aggiudicazione del servizio.
Si è, in altri termini, ribadita l’esistenza di una “rilevanza pubblicistica (anche) della fase di esecuzione del contratto, dovuta alla compresenza di fondamentali interessi pubblici (…)”; ciò in quanto l’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono “essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione. (…)”. Ed infatti, anche e, si direbbe, soprattutto la fase esecutiva rimane ispirata e finalizzata alla cura in concreto di un pubblico interesse, lo stesso che è alla base dell’indizione della gara e/o dell’affidamento della commessa, che trova anzi la sua compiuta realizzazione proprio nella fase di esecuzione dell’opera o del servizio.
Si è poi affermato che lo stesso accesso documentale, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, come prevede l’art. 22, comma 2, della l. n. 241 del 1990, siccome sostituito dall’art. 10 della l. n. 69 del 2009, “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza»: dell’attività amministrativa, quindi, considerata nel suo complesso. (…)”.
Su queste premesse, l’Adunanza Plenaria ha quindi chiarito che “(…) Il delineato quadro normativo e di principi rende ben evidente l’esistenza di situazioni giuridicamente tutelate in capo agli altri operatori economici, che abbiano partecipato alla gara e, in certe ipotesi, che non abbiano partecipato alla gara, interessati a conoscere illegittimità o inadempimenti manifestatisi dalla fase di approvazione del contratto sino alla sua completa esecuzione, non solo per far valere vizi originari dell’offerta nel giudizio promosso contro l’aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115), ma anche con riferimento alla sua esecuzione, per potere, una volta risolto il rapporto con l’aggiudicatario, subentrare nel contratto od ottenere la riedizione della gara con chance di aggiudicarsela. (…)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14.12.2020 n. 7963).

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