La direttiva 2014/24/UE ha parzialmente mutato prospettiva in tema di subappalti introducendo la facoltà (utilizzata dal legislatore nazionale) per gli Stati membri di imporre ai concorrenti di dichiarare immediatamente i soggetti ai quali, nel prosieguo della gara, intendono subappaltare determinate lavorazioni.
Il subappalto è oggetto di particolare attenzione nella più recente normativa, poiché ritenuto fase dell’esecuzione dei lavori pubblici particolarmente sensibile rispetto a potenziali attività illegali; si legge nel considerando 105 della direttiva 2014/24/UE che è “necessario garantire una certa trasparenza nella catena dei subappalti, in quanto ciò fornisce alle amministrazioni aggiudicatrici informazioni su chi è presente nei cantieri edili nei quali si stanno eseguendo i lavori per loro conto”.
La normativa nazionale, esplicitando l’onere di indicazione del subappaltatore sin dalla fase di presentazione dell’offerta, muta in parte il significato del subappalto da mera problematica esecutiva (del tutto successiva alla formazione dell’offerta) ad elemento che in qualche modo caratterizza l’offerta sin dal suo primo palesarsi.
La previsione normativa non può infatti avere il solo fine di indurre un immediato controllo sui requisiti generali di partecipazione in capo ai subappaltatori da parte della stazione appaltante.
Così riduttivamente interpretata, infatti, la norma rischierebbe di tradursi in un inutile aggravamento procedimentale.
Se infatti da un lato l’indicazione dei subappaltatori obbliga la stazione appaltante a verificare immediatamente che costoro possiedano i requisiti generali di partecipazione alle gare pubbliche, dall’altro, ai sensi dell’art. 105 del nuovo codice, tale verifica dovrà essere ripetuta all’atto di effettiva stipulazione / autorizzazione del contratto di subappalto; in sostanza la prima pur doverosa verifica non preclude (come giusto che sia, considerato anche che le condizioni dei subappaltatori possono mutare nel tempo) la necessità di una ulteriore verifica all’atto di stipulazione del contratto di subappalto. D’altro canto la verifica svolta al momento di ammissione dell’offerta, nella prospettiva del subappalto, potrebbe anche rivelarsi inutile, andando ad interessare un soggetto indicato come subappaltatore facoltativo che, concretamente, potrebbe non venire mai chiamato ad operare in cantiere.
In siffatto contesto affinchè l’onere di immediata indicazione del subappaltatore non si traduca in una mera inutile ripetizione di procedure di controllo (in parte anche potenzialmente inutili) non può che attribuirsi a tale onere anche un significato in termini di trasparenza immediata circa le modalità anche di composizione delle offerte da parte dei concorrenti.
Se tanto pare coerente con il nuovo quadro normativo resta non conforme al principio di proporzionalità desumerne l’automatica esclusione di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore, tanto più che l’indicazione del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l’ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. L’indicazione di un soggetto come subappaltatore non implica infatti necessariamente il suo formale coinvolgimento.
In siffatto contesto l’esclusione automatica esorbita dal principio di proporzionalità. La presenza del medesimo soggetto nell’ambito di più offerte può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse ma, quale mero indizio, non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti. L’esclusione automatica “costituisce una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento. Essa esclude in tal modo la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte ed è quindi in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto” (TAR Torino, 08.03.2017 n. 328).
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