Consiglio di Stato, sez. V, 18.11.2024 n. 9214

Ed invero, il Collegio non condivide le statuizioni della sentenza appellata secondo cui: “il ricorrente non ha allegato l’Analisi dei prezzi né altra documentazione equipollente, sebbene richiesta dal RUP anche in ragione della rilevante entità del ribasso proposto (43,74 %). …
La SA ha correttamente richiesto la presentazione dell’Analisi dei prezzi ma il ricorrente, come si evince dall’esame delle “Giustifiche” e della “Relazione giustificativa del prezzo”, non ha presentato alcun documento avente le caratteristiche di quanto richiesto dalla SA, avendo allegato solamente alcuni elaborati privi di dati, valori e importi dai quali evincere il costo preventivato dal ricorrente per la manodopera, i materiali, i noleggi, le spese generali e l’utile d’impresa, con conseguente assenza di alcuna idonea giustificazione dell’anomalia contestata.
Neppure può considerarsi sostitutivo dell’Analisi dei prezzi la presentazione di alcune “lettere d’intenti” le quali contengono la mera dichiarazione (senza impegno vincolante) che un asserito fornitore dei materiali applicherà una determinata percentuale di sconto rispetto alle tariffe indicate negli elenchi prezzi inerenti la procedura in oggetto ma, anche in questo caso, senza indicazione delle voci che determinano il ribasso del prezzo offerto. …”… “L’invocato art. 110, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, a differenza del Codice del 2006, per esigenze di celerità delle procedure di affidamento, ha concentrato le interlocuzioni con l’offerente nella fase della richiesta di giustificazioni e della presentazione delle stesse nel termine perentorio non superiore a 15 giorni, non prevedendo interlocuzioni ulteriori”.
Ed invero, il Collegio ritiene di aderire al consolidato orientamento giurisprudenziale, consolidatosi in vigenza del d.lgs. 50 del 2016 ma tuttora applicabile, stante la rilevata continuità di disciplina, sia interna (cfr. art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023) che eurounitaria (cfr. art. 69 della direttiva n. 2014/24/UE), per il quale l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente, atteso che: “nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendo alla stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione dell’offerta, la attenta valutazione e ponderazione delle giustificazioni presentate dall’impresa “sospettata” di aver presentato un’offerta anormalmente bassa, atteso che l’esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa” (cfr. Cons. Stato, V, 25 marzo 2019, n. 1969).
Ed invero, come di recente ribadito da questo Consiglio: “In tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, se è vero che l’articolo 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura “monofasica” del procedimento e non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio – com’era, invece, nel regime disegnato dal previgente articolo 87 del d.lgs. n. 163 del 2006 – e dunque non vi è un vincolo assoluto di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia dell’offerta, non si può tuttavia approdare all’estremo opposto in cui l’esternazione delle ragioni dell’anomalia dell’offerta avvenga in definitiva solo col provvedimento di esclusione, amputando ogni forma di confronto sui profili ritenuti critici, in spregio dei canoni di collaborazione e buona fede che devono informare i rapporti tra stazione appaltante e imprese partecipanti alla gara …” (Cons. Stato, III, 19 febbraio 2024, n. 1591).
Tale orientamento risulta, peraltro, confermato dalla stessa Relazione di questo Consiglio sullo schema definitivo del d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui: “qualunque sia il criterio scelto dalla stazione appaltante è comunque necessario seguire il procedimento descritto all’art. 110 e, in particolare, la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale ivi previsto, in conformità con le previsioni di diritto europeo”.
Né i principi di autoresponsabilità, efficienza, risultato e par condicio, o la normativa in tema di procedure finanziate attraverso il PNRR, o l’esigenza di “massima celerità della conclusione delle singole fasi della procedura”, possono giustificare la totale pretermissione di ogni confronto preventivo finalizzato a formare il giudizio della stazione appaltante nell’esercizio della discrezionalità tecnica che connatura la valutazione di anomalia dell’offerta.
Anzi, proprio in omaggio ai principi del buon andamento, del risultato e dell’economicità non è ammissibile che la migliore offerta espressa dal mercato venga esclusa in ragione di rilievi che non hanno formato oggetto di adeguata istruttoria.