TAR Milano, 30.06.2025 n. 2469

11. Quanto al rilevato profilo di inammissibilità, esso trova fondamento nell’ormai prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, la quale afferma che “la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l’ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del petitum sostanziale” (T.A.R. Campania, sez. V, 3 gennaio 2019, n.40; T.A.R. Puglia, Bari, 5 dicembre 2023, n. 1401).
12. Nello stesso senso anche la Corte regolatrice della giurisdizione ha affermato che “in tema di affidamento di un pubblico servizio, nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, del d.lgs. n. 104 del 2010 concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l’ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del “petitum” sostanziale”(Cassazione civile, Sez. Un., 5 ottobre 2018, n. 24411).
13. Una volta instaurato, come nel caso di specie, a seguito di aggiudicazione conseguente a procedimento di evidenza pubblica, il rapporto negoziale privatistico tra la P.A. e l’aggiudicatario, tutte le controversie attinenti alle successive vicende verificatesi durante la fase di esecuzione del contratto, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e dunque della natura di diritto soggettivo connotante la posizione di quella privata, rientrano, dunque, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2011, n. 311; Cass., Sez. Un., 24 aprile 2014, n. 9252; Cass., Sez. Un., 8 novembre 2016, n. 22649).
14. Sicché è proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire lo spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dall’art. 1321 c.c. e segg. e che perciò comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 c.c. e segg.) e gli effetti (art. 1372 c.c., e segg.), ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute (Cass. S.U., n. 27169/07; Cass. S.U. 17/12/2008, n. 29425; Cass. S.U. 13/03/2009, n. 6068; Cass. S.U. 29/08/2008, n. 21928; Cass. S.U. 18/07/2008, n. 19805; Cass. S.U. 23/04/2008, n. 10443).
15. Al giudice ordinario spetta la cognizione non solo delle cause aventi quale oggetto diretto la validità o efficacia del contratto (ma) anche di quelle volte ad accertare, in funzione della stessa, la legittimità dei relativi atti prodromici intervenuti nella pregressa fase amministrativa, in ordine alla quale compete al giudice ordinario un potere di sindacato incidentale, senza, dunque, la necessità che le parti debbano rivolgersi al giudice amministrativo ai fini dell’annullamento dei relativi provvedimenti (Cass., Sez. Un.,17 maggio 2013, n.12110, 5446/2012, 7589/2009).
16. La Corte di Cassazione ha inoltre affermato che, in base al petitum sostanziale e alla causa petendi, la controversia avente a oggetto “l’escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell’adempimento di obblighi ed oneri assunti dal privato in relazione ad un rapporto di concessione di beni pubblici, rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario, atteso che, in detta ipotesi, la P.A. agisce nell’ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri” (Cass., Sez. Un., 28 aprile 2017 n. 10560).
17. A tali regole di riparto giurisdizionale non si sottrae la controversia in esame, il cui oggetto del contendere è essenzialmente costituito dal quantum della cauzione definitiva di cui all’art. 103 del D. Lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis) prevista dall’art. 6, comma 4, del contratto stipulato l’1 febbraio 2024 tra il Comune di Bresso e l’odierna A.T.I. controinteressata (doc.4), che prevede che “A garanzia dell’adempimento del presente contratto l’Associazione Temporanea d’Impresa ha prestato garanzia definitiva sotto forma di fideiussione, di durata pari a 5 (cinque) anni per la somma garantita di Euro 286.213,73 (duecentottantaseimiladuecentoterdici/73), pari al 10% del valore contrattuale ridotto al 50% in virtù dell’art. 93 co. 7 del Codice degli appalti, rilasciata da KLPP Insurance & Reinsurance Company LTD”.