TAR Catania, 08.07.2024 n. 2476

Va rimarcato che, per costante giurisprudenza, la rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, così da evitare il consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292, e la giurisprudenza ivi citata).

L’affermazione giurisprudenziale circa il carattere relativo e non assoluto del principio in esame, riportata dalla ricorrente, secondo cui la rotazione deve essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione” del nuovo affidamento, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza” (Cons. Stato, Sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654), va correttamente riferita all’ipotesi – che non ricorre nel caso di specie – di affidamento di appalti sotto soglia con “procedura aperta”.

Nella citata sentenza il Consiglio di Stato ha confermato la decisione di primo grado nella parte in cui ha escluso l’applicazione del principio di rotazione in ragione della natura aperta della procedura oggetto d’esame, argomentando, anche sulla base delle Linee guida ANAC n. 4 (nella versione adottata con deliberazione in data 1 marzo 2018, n. 206), come segue: “Il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Peraltro, così come delineato dal richiamato articolo 36, detto principio costituisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nell’individuare gli operatori economici in favore dei quali disporre l’affidamento (nell’ipotesi di affidamento diretto) o ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte (nel caso di procedura negoziata), in considerazione dell’eccentricità di tali modalità di selezione dei contraenti rispetto ai generali principi del favor partecipationis e della concorrenza. (…) detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica”.

Tale soluzione è stata recepita dall’art. 49 del decreto legislativo n. 36/2023, che – come ricordato dal Consiglio di Stato nella relazione allo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici – prevede il principio della rotazione quale “principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78”.

Il comma 5 dell’art. 49, in particolare, stabilisce che il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata; tale previsione si giustifica “in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato” (cfr. relazione del Consiglio di Stato cit.).

Diversamente, nella fattispecie, come quella in esame (cfr. elenco degli inviti allegato alla richiesta di offerta presentata tramite il sistema Acquisti in rete della Pubblica Amministrazione), in cui la stazione appaltante proceda discrezionalmente nell’individuare gli operatori economici ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte, il principio di rotazione opera quale limite “inviolabile” a tutela della concorrenza, al fine di garantire un’effettiva concorrenzialità degli operatori del settore, evitando il consolidarsi di posizioni di vantaggio in capo a singoli operatori che abbiano beneficiato dell’affidamento nelle precedenti gestioni.

Corollario logico dell’effettività di tale meccanismo di rotazione, a tutela della concorrenza, è quanto affermato dall’A.N.A.C. con le menzionate Linee guida n. 4, paragrafo 3.6, secondo cui “l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici”.