Accesso difensivo all’offerta tecnica integrale e nesso di strumentalità con le esigenze di difesa (art. 35 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 02.10.2026 n. 7271

Per costante giurisprudenza, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (tra le tante, Cons. Stato, V, 7 ottobre 2025, n. 7813).

Tale soluzione è stata codificata anche nella specifica materia dei contratti pubblici dall’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, alla cui stregua «in relazione alle ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara» (il riferimento al comma 4, lett. a, riguarda l’esclusione dell’accesso alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazioni della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali).

Al cospetto di documenti dell’offerta tecnica che possano contenere eventuali segreti tecnici o commerciali l’esercizio del diritto di accesso impone dunque la dimostrazione non già di un generico interesse alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti, ma dell’indispensabilità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ovvero della sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la difesa in giudizio degli interessi dello stesso operatore richiedente (Cons. Stato, VII, 23 marzo 2023, n. 1147).

Ciò comporta che ai fini dell’accesso difensivo, incentrato sulla sussistenza del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione e le censure formulate, si impone un accurato controllo in ordine all’effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua di una sorta di prova di resistenza (così Cons. Stato, III, 1 agosto 2022, n. 6750; V, 31 marzo 2021, n. 2682). Non si tratta della prova di resistenza, finalizzata a dimostrare l’interesse concreto ed attuale ad impugnare un provvedimento (ad esempio, una graduatoria concorsuale), assumendo in materia di accesso un valore più sostanziale, dimostrativo della sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante ad una procedura di gara, il cui esito è controverso (Cons. Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6083).

Ne discende che il mancato superamento di una siffatta prova di resistenza, tale da escludere il conseguimento del primo posto in graduatoria, in un contesto in cui la società ha già avuto accesso a tutte le restanti parti delle offerte tecniche (ivi compresi i punteggi assegnati per ciascun sub-criterio), dimostra la insussistenza del necessario nesso strumentale tra la documentazione integrale dell’offerta tecnica e la difesa alla pretesa di un migliore punteggio.

Può dunque essere sostanzialmente condiviso l’esito decisorio dell’ordinanza impugnata, con la sola precisazione che in realtà la mancata dimostrazione del superamento della prova di resistenza incide non tanto in termini di interesse al ricorso, quanto piuttosto di fondatezza della pretesa, dando luogo ad una statuizione di reiezione, piuttosto che di inammissibilità.