Consiglio di Stato, Sez. VI, 03.07.2026 n. 5343

4. – Fatte queste premesse, si può passare all’esame del motivo di appello che assume natura pregiudiziale essendo diretto a censurare l’erronea declaratoria di irricevibilità del ricorso per l’accesso ex art. 36 del d.lgs. 36/2023 per tardività in quanto proposto non entro il termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione della comunicazione di aggiudicazione contenente le determinazioni sull’oscuramento delle offerte, ossia il 2 gennaio 2026, ma soltanto in seguito e quale conseguenza della notifica del ricorso principale per l’impugnazione dell’aggiudicazione disposta dall’Azienda Sanitaria, quindi appena in data 2 febbraio 2026, ossia 40 giorni dopo la suddetta comunicazione a cui la norma lega il termine di ricorso.

4.1. Secondo l’appellante la motivazione della sentenza gravata non coglie il nodo centrale della questione posta in prime cure, in ordine al dies a quo del ricorso ex art. 36 del codice dei contratti pubblici. Evidenzia come la questione riguarda la irrilevanza per l’aggiudicataria dell’oscuramento della documentazione del secondo (ma anche degli altri che seguono in graduatoria), fino a quando questi non contestano l’aggiudicazione. Specifica che vi possono essere delle situazioni in cui l’aggiudicatario abbia immediato interesse a contestare la decisione sulle istanze di oscuramento, come nel caso in cui la propria istanza di oscuramento è stata respinta.
Quando invece l’aggiudicatario, come nel caso in esame, abbia ottenuto l’accoglimento della propria istanza di oscuramento – e dunque vede tutelata la riservatezza della propria offerta – non ha, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione e delle determinazioni sugli oscuramenti, alcun interesse concreto ed attuale ad accedere all’offerta oscurata della seconda classificata, né tantomeno a contestare le relative decisioni di oscuramento in quanto ha vinto la gara e non vi è per lui alcuna esigenza strumentale di difesa (e quindi di impugnare la decisione).
L’appellante considera errata e lesiva della posizione dell’aggiudicatario la lettura fatta propria dal TRGA secondo cui, per non incorrere in decadenze, l’aggiudicatario dovrebbe – a prescindere dall’interesse e forse inutilmente – impugnare la decisione di oscuramento dei concorrenti che lo seguono in graduatoria entro dieci giorni dalla comunicazione, in via puramente astratta e cautelativa a fronte di un pregiudizio del tutto ipotetico. Salvo poi, nel caso in cui non lo faccia non poter mai più accedere alla documentazione oscurata neppure in caso di notifica di un ricorso dagli altri concorrenti, pur sorgendo soltanto in quel caso la necessita concreta di conoscere l’offerta altrui per difendersi, ad esempio per formulare un ricorso incidentale. Nell’ipotesi di aggiudicazione di più lotti, l’aggiudicataria quindi, secondo la tesi del TRGA, dovrebbe proporre ricorso ex art. 36, comma 4 del d.lgs. 36/2023 avverso gli oscuramenti disposti nei confronti di tutti i concorrenti che la seguono nelle graduatorie, al mero fine di avere copia delle offerte tecniche delle stesse, con una inutile proliferazione di ricorsi giurisdizionali.

4.2. La controinteressata invece insiste nella correttezza della sentenza facendo presente che l’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 fissa un termine unico e perentorio, riferito a tutte le decisioni di oscuramento e a tutti i primi cinque graduati, a prescindere dai motivi per i quali l’impugnazione è proposta. A tale fine la parte richiama la sentenza di questo Consiglio n. 2384/2025.
Fa inoltre presente che la decisione di oscuramento, nel caso che ci occupa, è stata adottata in modo espresso e contestuale alla comunicazione di aggiudicazione, per cui non vi è alcun dubbio sulla decorrenza del dies a quo che coincide per tutti i concorrenti con la comunicazione del 23 dicembre 2025. Su questa ipotesi convergono tutti gli orientamenti giurisprudenziali, anche i più “elastici”.
Evidenzia altresì che il legislatore nel meccanismo della reciproca ostensione ha già considerato e disciplinato l’esigenza difensiva «incidentale» anche dell’aggiudicataria, considerandola recessiva rispetto all’interesse (preminente) all’accelerazione del contenzioso in un settore strategico.
La diversa lettura propugnata dall’appellante determinerebbe un’irragionevole divaricazione dei termini (dieci giorni per i non aggiudicatari, oltre quaranta per l’aggiudicatario), in frontale contrasto con il principio di parità delle parti (art. 111 Cost.; art. 2 c.p.a.).

4.3. Il motivo di gravame è fondato.
4.3.1. Il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) ha introdotto nella contrattualistica pubblica un rito speciale, c.d. super accelerato, connotato, anche per quanto riguarda il ricorso in materia di accesso agli atti di cui la stazione appaltante ha disposto l’oscuramento, da termini di impugnazione estremamente ristretti (dieci giorni) e da una decisione del giudice in tempi altrettanto ristretti, in deroga alla disciplina generale dell’articolo 116 c.p.a..
Per quanto maggiormente interessa in questa sede, l’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che:
“1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.
2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.
3. Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).
4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso”.
Il rito si fonda su specifici presupposti, che ne costituiscono anche il limite di compatibilità con il diritto di difesa di cui all’articolo 24 della Costituzione, e segnatamente:
a) il fatto che, contestualmente all’aggiudicazione, debbano essere “in automatico” ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte (articolo 36, comma 2);
b) il fatto che, qualora l’aggiudicatario o altri operatori collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria abbiano formulato istanze di oscuramento totale o parziale delle proprie offerte come previsto dal precedente articolo 35, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su dette istanze siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione (articolo 36, comma 3);
c) il fatto che, in tal modo, i concorrenti destinatari della comunicazione (di aggiudicazione e di oscuramento) siano messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria (e, difatti, il comma 4 del medesimo articolo 36 assoggetta al termine di dieci giorni l’impugnazione delle “decisioni di cui al comma 3”, ossia delle sole decisioni assunte dalla stazione appaltante in merito all’oscuramento dell’offerta, e non di tutte le determinazioni in materia di accesso).
Secondo l’interpretazione affermatasi in giurisprudenza, è proprio l’effettività del diritto di difesa “degli altri operatori economici” classificatisi entro la quinta posizione in graduatoria che presuppone l’imprescindibile presenza di questi tre presupposti, in quanto essi potranno articolare efficacemente le proprie deduzioni avverso le decisioni assunte sulle richieste di oscuramento soltanto avendo contezza, da un lato, delle ragioni poste a corredo di tali decisioni, dall’altro, della concreta incidenza lesiva in termini di latitudine delle omissature sulle offerte (Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620, Cons. Stato, sez. III, 29 maggio 2026, n. 4327/2026).

4.3.2. Come ha correttamente osservato il T.R.G.A., e sul punto il Collegio concorda, il rito in questione è strutturato in modo tale da incidere in modo determinante sulla cronologia del contenzioso negli appalti, con l’obiettivo di risolvere le controversie sull’accesso ai documenti in tempi brevissimi. La ratio della norma, infatti, è quella di introdurre un meccanismo “rapidissimo” che risolva le questioni sull’oscuramento degli atti (delle offerte) prima che decorra il termine di trenta giorni previsto per l’impugnazione principale dell’aggiudicazione e in funzione di tale eventualità.
La norma (e il particolare rito in essa previsto) è quindi principalmente funzionale agli ipotetici “ricorsi” contro l’aggiudicazione da proporsi entro trenta giorni dalla comunicazione ex art. 90 del d.lgs. 36/2023 dai concorrenti non aggiudicatari (posteriori in graduatoria o esclusi), per permettere loro di ottenere rapidamente i documenti necessari per poter eventualmente articolare motivi di ricorso contro l’aggiudicazione entro i ristretti termini di legge.

4.3.3. La sentenza impugnata, pur partendo da questi corretti assunti di carattere generale, ha poi motivato la decisione sulla tardività del ricorso proposto dall’aggiudicataria adottando una interpretazione rigidamente ancorata al dato letterale della norma facendo richiamo ad alcune sentenze che tuttavia hanno avuto ad oggetto ricorsi proposti contro la determinazione sull’oscuramento dell’offerta dell’aggiudicataria proposti “da altri concorrenti” (il secondo classificato oppure il concorrente escluso) che, infatti, erano strumentali ad impugnare l’aggiudicazione. Tali pronunciamenti tuttavia non possono ritenersi pertinenti al caso in esame, dove il ricorso è stato proposto dall’aggiudicatario e la questione riguarda invece l’assenza di interesse concreto ed attuale dell’aggiudicatario ad impugnare nell’immediatezza le decisioni sull’oscuramento delle offerte di concorrenti posteriori in graduatoria.

4.3.4. Il Collegio ritiene che sia in questo caso imprescindibile e di fatto possibile perseguire una interpretazione costituzionalmente orientata del comma 4 dell’art. 36 del d.lgs. 23/2023, senza con ciò stravolgere il significato letterale della norma, per dare concretezza ai principi fondamentali dell’ordinamento e quindi del giusto processo, del diritto di difesa sancito dall’art. 24 della Costituzione, del principio di proporzionalità (art. 5, par. 4 del TUE) ma anche dell’interesse concreto ed attuale ad agire (art. 100 c.p.c., applicabile ex art. 39, comma 1, c.p.a.), che osta all’imposizione di un onere di impugnazione “preventivo” rispetto a un pregiudizio non ancora verificatosi; nonché il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 1 c.p.a..
Come detto poc’anzi, il comma 4 dell’art. 36, nella parte in cui prevede “Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”, introducendo il rito super accelerato per le impugnazioni delle decisioni in materia di oscuramento negli appalti, è finalizzato a rendere efficace la difesa degli operatori concorrenti non aggiudicatari che mirano al bene della vita, ossia all’oggetto dell’aggiudicazione, evitando loro la necessità di proporre ricorsi al buio, con conseguente incremento del contenzioso, in spregio alle esigenza di speditezza dei giudizi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici (cfr. ex plurimis Cons Stato, sez. V, 4 dicembre 2025, n. 9573; id., sez. III, 8 ottobre 2025, n. 7898).
Sarebbe, invero, del tutto illogico e contrastante con il principio di proporzionalità e, in generale, con i principi fondanti del diritto d’azione nel processo amministrativo, imporre all’aggiudicatario di impugnare, pena la decadenza, a prescindere dall’interesse e forse inutilmente, la decisione di oscuramento dei concorrenti che lo seguono in graduatoria entro dieci giorni dalla comunicazione, in via puramente astratta e cautelativa a fronte di un pregiudizio del tutto ipotetico. Per l’aggiudicatario l’interesse tutelato dal comma 4 dell’art. 36, di rendere effettiva la difesa e quindi di accedere ad eventuali parti illegittimamente oscurate delle offerte altrui, sorge soltanto in via incidentale e quale conseguenza della notifica del ricorso principale da parte di altro concorrente, ed è immediato soltanto nel caso in cui abbia da contestare il rigetto totale o parziale di oscuramento della propria offerta.
In altri termini, l’aggiudicatario di una gara ad evidenza pubblica è titolare di un interesse legittimo oppositivo alla conservazione del “bene della vita” ad esso attribuito dalla stazione appaltante in esito al procedimento di scelta del contraente, per cui non ha e non può avere alcun interesse, in assenza di una lesione attuale, ad impugnare la determinazione amministrativa di oscuramento di altre offerte.
Ne consegue che, trattandosi di un interesse che può derivare solo dall’altrui impugnativa che metta a rischio l’aggiudicazione intervenuta, pur nel silenzio della norma, trova evidente applicazione la norma di cui all’art. 42 c.p.a. la quale, nel prevedere lo specifico strumento del ricorso incidentale, stabilisce la regola che le “domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” possono essere proposte in un termine decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale.
Né, d’altra parte, può ritenersi che tale esegesi della norma possa contrastare con le esigenze di velocizzazione del rito appalti, in quanto l’assetto di interessi disciplinato dalla stazione appaltante in esito alla gara è messo in discussione dall’annullamento dell’aggiudicazione, mentre l’impugnazione da parte dell’aggiudicatario delle determinazioni sull’oscuramento delle altre offerte costituisce uno strumento difensivo che necessariamente interviene quando la lite è già sorta ed è destinato ad inserirsi nell’ambito della stessa

4.3.6. Il Collegio rileva che il ricorso in primo grado risulta essere stato proposto entro il termine di dieci giorni dalla notifica del ricorso principale di merito, considerato che il dies ad quem del 1° febbraio 2026 cadeva di domenica, per cui rimane in questa sede del tutto irrilevante l’ulteriore questione, affrontata per altri versi anche nell’ordinanza di questo Consiglio n. 4327/2026 di rimessione all’Adunanza Plenaria, sulla applicabilità del termine dei dieci giorni dalla comunicazione previsto dall’art. 36, comma 4 anche ad atto diverso dalla suddetta comunicazione (nella specie la notifica del ricorso principale) oppure del termine di trenta giorni previsti in materia di rito per l’accesso di cui all’art. 116 c.p.a., la cui disciplina si riespande sulle ipotesi non rientranti nella norma eccezionale e derogatoria.

4.3.7. Per le ragioni tutte esposte l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata va considerato tempestivo il ricorso proposto da BMX per l’impugnazione della determinazione di oscuramento in epigrafe indicata.