7.1. La definizione di “segreto” è data dall’art. 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, secondo cui «Per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete».
Il giudice amministrativo ha chiarito che ciò che è sottratto all’accesso è «quella parte dell’offerta strettamente afferente al ‘Know how’ del singolo concorrente, costituito dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento» (Cons. Stato, V, 18 settembre 2023, n. 8382), precisando che «La particolare voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, dunque, di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale)» (Cons. Stato, V, 1° luglio 2020, n. 4220).
La nozione di “segreto” si è, di recente, arricchita delle riflessioni del giudice europeo, adito con domanda pregiudiziale proprio dal giudice amministrativo italiano al fine di pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto unionale di una previsione – come quella contenuta nell’art. 53, c. 6, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – che, in caso di contrapposizione tra esigenze di tutela del segreto e quelle di difesa in giudizio, propende senz’altro per la prevalenza di queste ultime.
La Corte di giustizia dell’Unione europea ha notato, richiamando anche la propria precedente sentenza del 17 novembre 2022, Antea Polska e a. (C-54/21, EU:C:2022:888), che «Le norme dell’Unione in materia di appalti pubblici mirano principalmente a garantire l’esistenza di una concorrenza non falsata e (…), per conseguire tale obiettivo, è necessario che le amministrazioni aggiudicatici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza sia in una procedura di aggiudicazione in corso, sia in procedure di aggiudicazione successive. Poiché le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici sono fondate su un rapporto di fiducia tra le amministrazioni aggiudicatici e gli operatori economici, questi ultimi devono poter comunicare alle amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi informazione utile nell’ambito di una procedura siffatta, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori (sentenze del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punti da 34 a 36, e del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 115)» e che «Del pari, se è vero che l’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 consente espressamente a ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile di richiedere all’amministrazione aggiudicatrice che gli siano comunicati i motivi del rigetto della sua offerta, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’aggiudicatario, tuttavia il paragrafo 3 di tale articolo prevede che l’amministrazione aggiudicatrice possa decidere di non divulgare talune di dette informazioni, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un operatore economico oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale» (Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione IX, ordinanza 10 giugno 2025, C-686/24, Nidec Asi s.p.a., Ceisis s.p.a. Sistemi Impiantistici Integrati). Secondo il giudice europeo, quindi, la tutela della concorrenza passa anche attraverso un’adeguata protezione del patrimonio informativo aziendale, in diretta applicazione del principio sancito dall’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, che ne propugna una nozione ampia, estendendola a tutte le «…informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte». In ciò si registra una significativa convergenza con gli approdi della giurisprudenza civile interna nella materia degli atti di concorrenza sleale di cui all’art. 2598 c.c., che ne ravvisa gli estremi anche nella divulgazione di informazioni riservate prive di alcuno dei requisiti previsti dall’art. 98 del d.lgs. 30/2005 (cfr. Cass. civ., Sez. VI – 1, ord. 3 febbraio 2022, n. 3454, e Cass. civ. Sez. I, 12 luglio 2019, n. 18772).
7.2. Quanto alla prova del segreto, l’art. 35, c. 4, lett. a), del d.lgs. 36/2023 – come già facevano gli artt. 53, c. 5, lett. a), del d.lgs. 50/2016 e 13, c. 5, lett. a), del d.lgs. 163/2006 – richiede una «motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente». È stato, però, anche osservato che «Nelle fattispecie […] in cui la griglia di valutazione predisposta dalla stazione appaltante ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa esalta, in termini di premialità, le abilità organizzative, gestionali e informatiche dei concorrenti, promuovendo un confronto sulla qualità dei progetti e l’originalità delle soluzioni proposte e richiedendo, quindi, agli operatori economici partecipanti un evidente sforzo inventivo e la correlata attività di investimento necessario a realizzarlo, la prova circa l’esistenza del segreto, almeno in quella parte dell’offerta tecnica in cui vengono illustrati gli aspetti più direttamente espressivi dell’identità dell’impresa, può ritenersi “alleggerita”, in quanto la partecipazione ad una procedura così impostata sollecita, inevitabilmente, in ogni partecipante la proposta di modelli rappresentativi del suo peculiare know-how» (T.a.r. Roma, I-quater, 26 febbraio 2024, n. 3811) e che, più in generale, occorre aver riguardo all’«oggetto della gara» – e, quindi, delle varie parti dell’offerta – «al fine di evitare anche il rischio anche solo potenziale che la domanda di accesso (lungi dal mirare all’effettivo perseguimento di finalità defensionali), risulti piuttosto finalizzata al solo scopo di acquisire per tale via informazioni commerciali di carattere riservato, al di là di un qualunque ed effettivo interesse alla comparazione fra la propria offerta tecnica e quella dei concorrenti la cui offerta costituisce oggetto di domanda ostensiva» (Cons. Stato, V, 20 settembre 2016, n. 3909).
Rileva ulteriormente il Collegio che “La dichiarazione motivata e comprovata circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento agli specifici caratteri di cui all’art. 98, d.lg. 10 febbraio 2005, n. 30 (codice della proprietà industriale), il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico – industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate, non potendo l’operatore limitarsi a una mera indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta” (Consiglio di Stato sez. V, 23/10/2025, n.8231).
Più in particolare il Consiglio di Stato, con riferimento ai limiti all’ostensione dell’offerta tecnica di gara, ha affermato che “Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how; infatti, onde perseguire un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, l’ostensione può essere negata solo laddove sussista un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva; in difetto di tali presupposti, la trasparenza delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti; pertanto, è necessario, ai fini della tutela dei propri segreti tecnici e commerciali e/o del proprio know how, che l’operatore economico, consapevole che la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica lo espone ad esigenze di trasparenza, sia in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l’indicazione dell’oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza/ conoscenza/ esperienza/procedura, sviluppata ed usata nell’esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento. Laddove l’allegazione sul punto sia del tutto lacunosa, generica e carente, non consentendo neppure di verificare se l’elemento in esame presenti effettivamente i caratteri di cui all’art. 98, d.lg. n. 30 del 2025 (e, cioè, se sia effettivamente segreto o, al contrario già noto e generalmente accessibile agli operatori del settore, se abbia un valore economico e se sia sottoposto a misure di protezione adeguate), la riservatezza non è configurabile e necessariamente prevale il diritto di difesa del controinteressato, ferma restando la persistente tutela, tramite gli strumenti appropriati (quali, ad esempio, l’art. 2598 c.c.), in caso di un uso improprio, da parte degli altri partecipanti alla procedura, delle informazioni acquisite relativamente all’organizzazione del proprio concorrente”( Consiglio di Stato sez. V, 17/07/2025, n.6280).
D’altra parte va anche rilevato che la verifica della stretta indispensabilità dell’accesso difensivo è logicamente successiva a quella sulla presenza o meno di un segreto tecnico o commerciale da tutelare, perché è evidente che, in assenza dello stesso, si rispande la regola generale della completa accessibilità degli atti di gara da parte dei partecipanti alla stessa.
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