Penali da precedente contratto ed omessa dichiarazione in sede di gara : conseguenze (art. 95 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. IV, 04.08.2025 n. 6882

Come la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto, in più occasioni, modo di chiarire, sono carenti di un plausibile supporto indiziario le cause di esclusione desumibili da fonti generiche quali sono quelle derivanti da articoli di giornale (Cons. St., Sez. III, 14 gennaio 2025, n. 259).
Inoltre, anche a volere prescindere da tale assorbente rilievo, occorre ulteriormente considerare che, nel caso in esame, l’ammontare complessivo delle penali risulterebbe, in ogni caso, inferiore rispetto alla soglia dell’1% del valore dell’appalto (pari ad € 21.575.367,95: cfr. art. 30 del doc. 7), oltre la quale sussisterebbe un onere dichiarativo da parte del concorrente e valutativo da parte della stazione appaltante.
Tale conclusione è ulteriormente rafforzata dal costante orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, così come definita dal legislatore dapprima con l’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, e rinnovato dall’art. 80 comma 5 lett. c) e c-ter) del d. lgs. n. 50 del 2016, poiché l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque “grave negligenza”, ciò tanto più quando il provvedimento di esclusione menzioni l’applicazione delle penali senza specificarne l’ammontare minimo ed indicando quale presupposto asserite “manchevolezze” commesse nella gestione del servizio, senza alcun effettiva motivazione al riguardo, anche con riferimento alla loro eventuale gravità.» (così Cons. St., Sez. III, 5.3.2020, n. 1609).
Tale conclusione si impone anche alla luce del fatto che inesattezze nell’esecuzione del servizio rientrano nella esecuzione di un contratto d’appalto, ragion per cui, quando non sono tali da integrare un inadempimento di non scarsa importanza legittimando il ricorso al rimedio risolutorio, esse non necessitano di ostensione in altra procedura di gara, verificandosi, altrimenti, un ampliamento oltre ogni limite di quel che la Stazione appaltante deve sapere – e poi valutare – di un operatore economico per poter con questi concludere un contratto di appalto, in contrasto con i principi di economicità, efficacia, tempestività dell’azione amministrativa.
La conclusione esposta resta ferma anche alla luce del nuovo quadro normativo introdotto dal vigente codice dei contratti pubblici e, segnatamente, del disposto di cui all’art. 95,comma 1, lett. e), D.lgs. n. 36/2023, il quale espressamente prevede l’esclusione dell’offerente che abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, e della previsione di cui al successivo art. 98, nel quale sono sono confluite le menzionate fattispecie di cui alle lettere c bis), c ter), c quater) h) l), del comma 5 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016.