Consiglio di Stato, sez. III, 03.06.2025 n. 4791

1.2. – L’appellante adduce pronunce recenti di questo Consiglio che opererebbero una attenta actio finium regundiorum del principio di tassatività delle cause di esclusione circoscrivendolo all’ambito dei requisiti soggettivi: secondo tale indirizzo interpretativo la disposizione di cui all’art. 10, co. 2 d.lgs. n. 36/2023 “non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione. Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”). […] La previsione, riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE (al quale si riferisce la relazione), inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. E ciò in coerenza con il divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”.
E l’obiettivo di stretta aderenza alle direttive ha imposto di considerare che l’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE riconosce allo Stato membro solamente il potere di prevedere, o meno, le cause di esclusione di cui al par. 4 e di specificare le condizioni di applicazione del presente articolo (par. 7), così vincolandolo a non introdurne di ulteriori.
L’inibizione all’introduzione di cause di esclusione poste a presidio dei requisiti di ordine generale, che deriva dalla previsione di tassatività delle stesse, è volta altresì a “invitare” il “legislatore in futuro” a non “giustapporre in ogni momento norme speciali e asistematiche alla disciplina codicistica” (così la relazione) e a vietare alla stazione appaltante di introdurne di ulteriori (“le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”, così l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023)” (così, Cons. Stato, sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113).
In verità tale pronuncia si colloca in un solco applicativo ampiamente percorso dalla giurisprudenza amministrativa che emancipa la categoria dei requisiti minimi dell’offerta dal genus delle cause di esclusione per ricondurla più correttamente in quello della difformità dell’offerta foriera di esclusione in quanto suscettibile di dar luogo al cd. aliud pro alio: in tali casi si afferma costantemente che la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2024, n. 4984), non senza circondare delle dovute cautele la concettualizzazione della natura essenziale di tali elementi, da intendersi quali “caratteristiche e qualità dell’oggetto dell’appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali o perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale” (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2023, n. 5393).
1.3. – In definitiva, l’invocato principio di tassatività delle cause di esclusione (dell’operatore economico) non trova pertinente applicazione in casi siffatti di difformità delle offerte per qualsivoglia ragione tecnico-formale, dovendosi piuttosto individuare quale paradigma normativo di riferimento l’art. 107 del d. lgs. n. 36/2023 secondo cui gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara” (comma 1 lett. a) di tal ché la lex specialis di gara, se non annullata per altre ragioni, assurge a parametro di scrutinio della legittimità delle ammissioni e delle esclusioni.

2. – Senonché, nel caso di specie, va rilevato che la legge di gara è stata espressamente impugnata proprio laddove prescrive l’inammissibilità delle offerte pari alla base di asta anche sotto un ulteriore e autonomo profilo che non evoca il principio di tassatività delle cause escludenti. -OMISSIS- ha, infatti, articolato in primo grado un’ulteriore censura, scrutinata unitariamente con la prima dal TAR, nella quale ha dedotto il vizio di «Violazione di legge con riferimento art. 97, co. 2, Cost., sul buon andamento e sull’imparzialità dell’amministrare pubblico; eccesso di potere per manifesta illogicità della decisione»: secondo la tesi della prima ricorrente, una clausola che imponga, come nella fattispecie, l’esclusione dell’offerta di importo pari alla base d’asta non risponderebbe ad un interesse pubblico, poiché precluderebbe irragionevolmente la valutazione di un’offerta rispettosa del limite massimo di spesa stabilito per l’erogazione del servizio.
2.1. – Tale autonomo profilo di censura è fondato.
Prescindendo dal principio di tassatività delle cause di esclusione, la prevista esclusione delle offerte economiche pari alla base di asta configura più correttamente una causa di inammissibilità dell’offerta affetta. La previsione della lex specialis di inammissibilità dell’offerta pari alla base d’asta è viziata, come denunciato dalla originaria ricorrente, ora appellata, da irragionevolezza e illogicità. Come visto, l’art. 70, co. 1 lett. f ) d.lgs. n. 36/2023 sbarra la strada, comprensibilmente, alle sole offerte superiori alla base d’asta. Sicché, a fondamento della previsione della lex specialis, non si rinviene, in assenza di ancoraggi normativi sovraordinati alcuna ratio legis fondativa. Inoltre, la previsione appare in contraddizione con la costruzione ontologica delle basi di asta quali soglie economiche dimensionate dalla stessa stazione appaltante in quanto ritenute potenzialmente congrue ed accettabili ai fini della remunerazione del servizio.
2.2. –Al riguardo, gli argomenti addotti dalla Azienda sanitaria, in sede di appello incidentale, circa la rispondenza a criteri di certezza e trasparenza delle regole di gara, sono deboli. Invero, non si ravvisano margini di dubbio applicativo nella formulazione alternativa che, in pedissequa riproposizione dell’art. 70, co. 4, lett. f) d.lgs. n. 36/2023 escluda le offerte di importo superiore alla base d’asta considerato che obbedisce a comune ragioni di buon senso e diligenza gestoria non prendere in considerazione le offerte economiche recanti importi di misura superiore a quella massima prevista dall’Amministrazione per l’approvvigionamento di un bene o di un servizio. Né risulta conferente il richiamo generico ai principi di economicità e di efficienza dell’azione amministrativa, che troverebbe il suo punto di caduta, nel caso di specie, nel perseguimento del risultato del “migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”: l’affermazione pecca di astrattezza ove si consideri che la base d’asta rappresenta concettualmente la soglia economica massima ritenuta congrua e sostenibile economicamente dalla stazione appaltante nell’economia globale di una determinata commessa pubblica. Indi escludere tout court le offerte prive di ribasso, in luogo di penalizzarle con l’azzeramento del punteggio, non risponde a ragionevolezza e ad alcuna ragione plausibile.