TAR Roma, 19.07.2024 n. 14802

L’art. 220, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 prevede che «su iniziativa della stazione appaltante, dell’ente concedente o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. L’operatore economico che abbia richiesto il parere o vi abbia aderito lo può impugnare esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. La stazione appaltante o l’ente concedente che non intenda conformarsi al parere comunica, con provvedimento da adottare entro quindici giorni, le relative motivazioni alle parti interessate e all’ANAC, che può proporre il ricorso di cui al comma 3».
Tale disposizione, com’è noto, ha riscritto la disciplina del parere di precontenzioso dell’ANAC, già previsto dall’art. 211, d.lgs. n. 50/2016, apportando significative modifiche alla precedente normativa, specie sotto il profilo della vincolatività del parere medesimo, prevedendo espressamente che la stazione appaltante possa non conformarsi al parere dell’Autorità con provvedimento da adottare entro quindici giorni.
Coerentemente, l’art. 12 del Regolamento ANAC in materia di pareri di precontenzioso (di cui alla delibera ANAC n. 267/2023) ha previsto che «la stazione appaltante o l’ente concedente sono tenuti a comunicare all’Autorità, entro il termine massimo di quindici giorni dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 10, comma 2 e all’art. 11, comma 1, la propria decisione di conformarsi o non conformarsi al parere di precontenzioso»; che «entro il termine di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente che non intendono conformarsi al parere, sono tenuti a trasmettere all’Autorità un provvedimento, a firma del legale rappresentante, contenente le motivazioni a sostegno della decisione di mancata conformazione al parere; che «entro lo stesso termine, il provvedimento motivato va trasmesso, a cura della stazione appaltante o dell’ente concedente, a tutte le parti del procedimento di precontenzioso, mediante posta elettronica certificata»; e che «in caso di decisione di conformarsi al parere di precontenzioso, laddove l’adozione dei provvedimenti di adeguamento al parere richieda un tempo maggiore di quindici giorni, la stazione appaltante o l’ente concedente sono tenuti a trasmettere all’Autorità i provvedimenti consequenziali adottati entro i successivi trenta giorni».
Ciò chiarito in ordine alla normativa di riferimento, nel caso di specie è pacifico che, a seguito della ricezione della delibera ANAC n. 558/2023, il RUP della procedura di gara (in relazione alla quale il parere di precontenzioso è stato reso) ha adottato il provvedimento 9 dicembre 2023, n. 56925 con cui ha deciso di «adeguarsi» al parere dell’ANAC e ha «assegnato a -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 104, commi 5 e 6, d.lgs. n. 36/2023, il termine di 10 giorni … per sostituire l’impresa ausiliaria».
Alla luce di quanto sopra, è evidente che il summenzionato provvedimento del 9 dicembre 2023 che ha imposto alla -OMISSIS- di sostituire il Consorzio Stabile -OMISSIS- è all’evidenza l’atto concretamente lesivo che avrebbe dovuto essere impugnato dal Consorzio ricorrente (eventualmente anche in uno con il parere dell’ANAC), con conseguente inammissibilità del ricorso proposto (solamente) avverso il parere dell’Autorità.
Se, infatti, la novella legislativa ha espressamente affermato il potere delle stazioni appaltanti di non conformarsi al parere dell’Autorità – nell’ottica di valorizzare e promuovere l’autonomia decisionale e la responsabilità delle s.a. (su cui grava il solo obbligo di non ignorare il parere, dovendo motivare le ragioni per cui scelgono di seguirlo o meno) – è chiaro che il parere di precontenzioso non è di per sé idoneo ad arrecare alcun pregiudizio agli operatori economici coinvolti nella vicenda in relazione alla quale detto parere viene reso.