Consiglio di Stato, sez. V, 11.07.2016 n. 3057

10. Erra inoltre il Tribunale amministrativo a ritenere necessario, a fronte del sospetto di collegamento sostanziale, il sub-procedimento di verifica in contraddittorio con le imprese interessate.
Infatti, in contrario l’amministrazione appellante rileva in modo condivisibile che, anche alla luce dell’assenza di deduzioni sul punto da parte dell’impresa ricorrente in primo grado, l’esito di tale sub-procedimento non avrebbe potuto condurre ad un esito diverso dall’espulsione delle due imprese. Da questa visuale, nel caso di specie si può quindi ravvisare al più una violazione procedimentale non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241.
11. Peraltro, come già affermato da questa Sezione nella sentenza 15 maggio 2013, n. 2631, sopra richiamata, nella decisione del 19 maggio 2009, in C-538/10, la Corte di Giustizia delle Comunità europee ha affermato non la necessità di assicurare il contraddittorio in relazione ad una fattispecie di imprese in collegamento sostanziale, ma in un caso di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ., per il quale vige una presunzione legale di collegamento ai sensi della più volte citata lettera m-quater dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. Al riguardo, il giudice comunitario precisò che il principio di proporzionalità impone di «accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica» (§ 32). Ciò è ulteriormente chiarito nel seguente passaggio (del medesimo § 32): «la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura».
12. Per contro, l’accertamento della diversa fattispecie del collegamento sostanziale avviene necessariamente in concreto ed in relazione alla singola procedura tra due imprese anche formalmente estranee.
Quindi, sotto questo fondamentale profilo la fattispecie oggetto del presente giudizio si distingue dal controllo societario, il quale si fonda invece sul dato formale e generale del legame partecipativo; ma – alla luce dei principi affermati da quella sentenza della Corte di giustizia – non esclude che da esso nessun pregiudizio sia derivato per l’inderogabile principio di segretezza delle offerte.
Il principio di diritto ricavabile dalla sentenza della Corte di giustizia in esame è in altri termini quello secondo cui il controllo societario può integrare un presunzione iuris tantum di unicità del centro decisionale, suscettibile di prova contraria (in questa linea cfr. le citate pronunce della Sezione VI di questo Consiglio di Stato 22 febbraio 2013, n. 1091 ed 8 maggio 2012, n. 2657).
13. Al contrario, l’accertamento in questione è basato su una valutazione svolta in concreto sulla pluralità di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, di cui si è detto sopra, e non è stato affatto contestato dall’impresa ricorrente in questo giudizio. (…)
15. Sotto un diverso profilo, l’assunto del Tribunale amministrativo trascura che la funzione svolta dalla previsione di cui al citato art. 38, comma 2, è di assicurare che l’accertamento del collegamento sostanziale avvenga sulla base di un quadro probatorio concreto e puntuale, tale per cui l’ipotesi l’iniziale di sospetto collegamento possa essere eventualmente smentito dalla presentazione di due offerte economiche del tutto divergenti, da ciò potendosi inferire l’assenza di vulnus al principio di segretezza.
16. La medesima deduzione della sentenza di primo grado conduce infine ad esiti sproporzionati, sotto il profilo dell’aggravio procedimentale, rispetto all’esigenza di non precludere la partecipazione ad imprese che in concreto non abbiano concordato l’offerta da presentare in sede di gara.
17. Del resto, come di recente specificato da questa V Sezione (sentenza 1° agosto 2015, n. 3772), la fattispecie prevista dalla più volte citata lett. m-quater dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici è caratterizzata come un “pericolo presunto” (con una terminologia di derivazione penalistica), coerentemente con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica. Pertanto, si deve escludere che la concreta incidenza delle offerte concordate sull’esito della selezione costituisca un elemento strutturale dell’ipotesi prefigurata dal legislatore, tant’è vero che la formulazione della norma non autorizza una simile lettura ed in ogni caso, l’influenza determinante sull’individuazione della migliore offerta non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi, comunque non idonee ad elidere il disvalore della condotta volta ad alterare la competizione.