Partecipazione alla gara – Accettazione della lex specialis – Non comporta l’inoppugnabilità di clausole illegittime – Ragioni

Consiglio di Stato, sez. V, 06.06.2016 n. 2359

Di norma, nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura di gara che siano, in ipotesi, illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza alle clausole del procedimento, che per un verso si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., e, per altro verso, condurrebbe all’ inaccettabile conclusione che, per poter partecipare alla gara, l’operatore economico dovrebbe necessariamente prestare acquiescenza a tutte le clausole, con conseguente esclusione della relativa possibilità di tutela giurisdizionale.
Peraltro, in via di principio, l’intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve risultare in modo chiaro ed irrefutabile dal compimento di atti ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa.
Va rilevato inoltre che sussiste l’onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica in caso di contestazione di clausole che siano ex se ostative all’ammissione dell’interessato o impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero rendono ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara.