TAR Torino, 27.03.2014 n. 544

(sentenza integrale)

(estratto)

Va considerato, in fatto:

– che il bando di gara richiede, ai fini dell’ammissione, la qualificazione nella categoria prevalente OG1 – classifica II (per l’importo di euro 438.215,88 pari al 64,70% del totale) e nella categoria scorporabile OG11 – classifica I (per l’importo di euro 239.088,42 pari al 35,30% del totale);

– che la mandataria XXX s.r.l. e la mandante XXXX s.r.l. hanno dichiarato di partecipare nella forma del raggruppamento costituendo di tipo verticale, ai sensi dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici (doc. 3/E di parte ricorrente);

– che la XXX s.r.l. ha allegato l’attestazione SOA riferita, tra l’altro, alla categoria OG1 – classifica VII, mentre la XXXX s.r.l. ha allegato l’attestazione SOA riferita, tra l’altro, alla categoria OG11 – classifica II (doc. 3/N di parte ricorrente);

– che l’a.t.i. ricorrente ha compilato in ogni parte il fac-simile allegato al disciplinare di gara, dichiarando genericamente di essere in possesso delle quote di qualificazione richieste dal bando;

– che il disciplinare di gara non prescrive espressamente che i concorrenti debbano indicare nell’offerta, a pena d’esclusione, le quote di partecipazione all’a.t.i. ovvero le quote di esecuzione dei lavori.

Dunque, sul piano sostanziale non v’è dubbio che la mandataria XXX s.r.l. (per la categoria prevalente OG1) e la mandante XXXX s.r.l. (per la categoria scorporabile OG11) siano in possesso della qualificazione SOA necessaria a coprire le rispettive prestazioni.

Il provvedimento di esclusione, secondo la motivazione espressa nel verbale di gara, si fonda unicamente sulla mancata indicazione della quota percentuale di assunzione dei lavori.

In proposito, è ben noto e va condiviso l’indirizzo interpretativo prevalente (cfr., da ultimo, Cons. Stato, ad. plen., 30 gennaio 2014 n. 7) secondo il quale, negli appalti di lavori, i raggruppamenti temporanei devono indicare in sede di offerta le quote percentuali di partecipazione e le quote di esecuzione delle prestazioni, in virtù di un precetto normativo di carattere generale ed inderogabile destinato ad integrare i bandi di gara, la cui inosservanza determina ex se  l’esclusione.

Tuttavia, è altrettanto noto che la distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali, oggi recepita nell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara: in particolare, l’a.t.i. verticale è sempre connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.

La distinzione tra raggruppamenti orizzontali e verticali non è priva di conseguenze, tra l’altro, sul diverso grado di intensità dell’onere di dichiarare le quote di partecipazione e di assunzione in fase di presentazione dell’offerta.

Al riguardo, si è affermato il seguente principio: “… È proprio in funzione del controllo (alla stregua dei criteri determinati nel bando) dell’idoneità delle imprese raggruppate a svolgere il servizio oggetto dell’affidamento, che si rende necessaria la determinazione delle parti di servizio che ciascuna impresa raggruppata o raggruppanda intende svolgere. Le evidenziate esigenze, di controllo e di trasparenza, si pongono, peraltro, maggiormente nei raggruppamenti a struttura orizzontale, dove – a differenza da quelle a struttura verticale, connotate dalla circostanza che l’impresa mandataria esegue le prestazioni di servizio indicate (nel bando o nella lettera d’invito) come principali e le imprese mandanti eseguono le prestazioni indicate come secondarie – tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, per cui, in difetto di specificazione delle parti di servizi che saranno eseguite dalle singole imprese, è preclusa una verifica in ordine alla coerenza dei requisiti di qualificazione con l’entità delle prestazioni di servizio dalle stesse assunte, mentre per le a.t.i. di tipo verticale tale controllo è reso agevole già sulla base della sola indicazione del ruolo dalle stesse svolte nell’ambito del raggruppamento (mandataria e rispettivamente mandante), definito con riguardo alle prestazioni rispettivamente principali e secondarie prestabilite nel bando … Giova, da ultimo, rimarcare che, ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione … dovrà adottarsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica, nel senso che l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazione che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate” (così Cons. Stato, ad. plen., 13.06.2012 n. 22).

Nella specie, non essendovi un’espressa prescrizione della lex specialis e tenendo conto del fatto che il modello di dichiarazione predisposto dall’Amministrazione neppure conteneva uno specifico richiamo, deve ritenersi che la mancata indicazione in sede di offerta delle rispettive quote di assunzione dei lavori avrebbe potuto comportare l’esclusione dei concorrenti soltanto nell’ipotesi di effettiva ed insanabile incertezza sulla suddivisione delle rispettive prestazioni all’interno del raggruppamento e sul connesso profilo della dimostrazione della qualificazione per la categoria prevalente, da parte della capogruppo, e per la categoria secondaria, da parte della mandante.

Ciò non può valere per la posizione dell’a.t.i. ricorrente.

Come si è visto, infatti, sia la XXXX s.r.l. (per la categoria prevalente OG1) che la XXX s.r.l. (per la categoria scorporabile OG11) hanno allegato le attestazioni SOA in corso di validità che dimostrano il possesso della qualificazione per classifiche ampiamente superiori a quella prescritte dal bando di gara.

Né poteva ragionevolmente dubitarsi che, all’interno del raggruppamento di tipo verticale, la XXXX s.r.l. avrebbe assunto l’esecuzione delle lavorazioni OG1 e la XXX s.r.l. l’esecuzione delle lavorazioni OG11.

Per quanto detto, il provvedimento di esclusione è illegittimo e va annullato.

E’ altresì annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’a.t.i. XXX s.r.l. e XXXXX s.r.l.

L’Amministrazione si conformerà alla presente pronuncia riammettendo alla gara l’a.t.i. ricorrente, ricalcolando la soglia aritmetica di anomalia e riformulando la graduatoria finale.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it