TAR Salerno, 26.03.2026 n. 594

Privo di pregio si appalesa anzitutto il primo motivo di censura con il quale la società ricorrente ha dedotto la violazione e la falsa applicazione dell’art. 108, dell’allegato II.8 del D.lgs. n. 36/2023 e del punto VIII.2 del bando-disciplinare di gara per avere a suo dire l’offerta dell’aggiudicatario illegittimamente alterato l’impostazione progettuale architettonica prevista nel PFTE.
In via preliminare, ai fini del decidere, occorre delimitare il quadro normativo e giurisprudenziale, in uno al relativo regime previsto della lex specialis di gara, in ordine all’ammissibilità delle c.d. migliorie e delle c.d. varianti.
Orbene, l’art. 76, comma 2 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che: “Le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in mancanza di indicazione, le varianti non sono autorizzate”.
A sua volta, il richiamato articolo 108 del medesimo corpus normativo, che regola i criteri di aggiudicazione dell’offerta economica più vantaggiosa (cd. OEPV), ha introdotto al comma 11 un divieto specifico volto a evitare distorsioni nella valutazione delle offerte, prevedendo che nelle gare aggiudicate con il criterio dell’OEPV le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere o prestazioni aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta.
La norma in parola, letta in combinato disposto con l’articolo 76, co. 2 pocanzi indicato, mira a impedire che la competizione si sposti dalla qualità intrinseca della soluzione tecnica (c.d. miglioria) alla mera quantità di opere offerte (c.d. variante quantitativa), il che finirebbe evidentemente per alterare l’oggetto della pubblica commessa in un’ottica distorsiva della concorrenza.
Al riguardo la recente giurisprudenza amministrativa ha chiarito che lo stesso principio del risultato, principio cardine della rinnovata regolamentazione delle gare pubbliche, non può essere invocato per legittimare violazioni della par condicio o per ammettere offerte che, sotto le spoglie di “soluzioni innovative”, nascondano varianti sostanziali non autorizzate; e ciò in quanto il “risultato” deve essere conseguito all’interno delle regole del gioco concorrenziale: l’offerta migliorativa è lo strumento fisiologico per raggiungere l’efficienza; la variante non autorizzata è invece una deviazione patologica che altera il confronto concorrenziale (si veda Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2025, n. 5217).
La giurisprudenza, dunque, nell’ottica di prevenire mascherate violazioni delle regole concorrenziali di gara, ha nel tempo chiarito il discrimen tra varianti al progetto esecutivo posto a base di gara e proposte migliorative, precisando che, “in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (Consiglio di Stato, sez. V, 15 novembre 2021, n. 7602).