Accesso agli atti e rito super accelerato: necessaria una decisione specifica ed espressa sull’istanza di oscuramento – Adunanza Plenaria n. 8/2026 (art. 36 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 09.09.2026 n. 8

1. I quesiti sottoposti all’esame dell’Adunanza Plenaria, ritenuti dalla Sezione rimettente prioritari rispetto alle ulteriori eccezioni preliminari e questioni pregiudiziali, si incentrano sull’interpretazione del comma 4 dell’art. 36 del codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il quale dispone, nella parte qui rilevante, che “le decisioni di cui al comma 3” – sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori economici ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a) – “sono impugnate, ai sensi dell’articolo 116 cpa, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione”.

Questa Adunanza è chiamata, in particolare, a pronunciarsi sui seguenti quesiti:

1) se il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, sia destinato a trovare applicazione nel solo caso in cui la stazione appaltante abbia puntualmente assolto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione di cui ai commi da 1 a 3 del medesimo articolo, con la conseguenza che, in caso di inosservanza di detti obblighi, debba tornare ad applicarsi la disciplina generale di cui all’articolo 116 c.p.a., ovvero se il predetto rito speciale resti applicabile anche nei ridetti casi di inosservanza, con la sola specificazione che il termine di dieci giorni per l’impugnazione decorrerà dalla data in cui il concorrente ha avuto conoscenza dell’offerta dell’aggiudicatario oscurata ovvero delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sull’istanza di oscuramento;

2) se, e in caso affermativo a quali condizioni, la pubblicazione o l’ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario in tutto o in parte oscurata possa integrare una decisione implicita della stazione appaltante sull’istanza di oscuramento dell’offerta medesima, in modo da far decorrere il termine abbreviato di impugnazione di cui al citato articolo 36, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023.

[…]

4.2.5. In risposta al secondo quesito, quindi, va formulato il seguente principio di diritto:

Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, presuppone l’adozione di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento, non potendosi considerare sufficiente, quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell’offerta tecnica in forma, in tutto o in parte, oscurata, eventualmente accompagnata dalla richiesta di oscuramento.

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Approfondimento

La questione del termine applicabile all’impugnazione delle decisioni di oscuramento delle offerte – se quello di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 o quello di trenta giorni del rito ordinario ex art. 116 c.p.a. – viene definitivamente risolta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza in commento. La causa era stata rimessa alla cognizione dell’Adunanza Plenaria dalla Sezione Terza con ordinanza 29 maggio 2026, n. 4327, a fronte del contrasto giurisprudenziale emerso sull’interpretazione dell’art. 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici.

Il fatto

L’Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei Sette Laghi indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di campionamento del parametro legionella e della fornitura di dispositivi di filtrazione per la rete idrica, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti all’offerta tecnica, 30 a quella economica). La gara veniva aggiudicata alla società Sterimed S.r.l. La seconda classificata, Bioh Group Filtrazione S.r.l., in data 21 ottobre 2025 riceveva copia della determinazione di aggiudicazione e, a seguito di istanza di accesso, otteneva in data 22 ottobre 2025 la pubblicazione di ulteriori documenti sulla piattaforma della stazione appaltante, tra cui l’offerta tecnica dell’aggiudicataria in versione oscurata. La stazione appaltante non aveva trasmesso la comunicazione di aggiudicazione ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023, né aveva dato atto delle decisioni assunte sull’istanza di oscuramento. Bioh Group notificava il ricorso avverso l’aggiudicazione in data 18 novembre 2025. Il TAR per la Lombardia, Sede di Milano, con ordinanza collegiale n. 793/2026, dichiarava irricevibile la parte del ricorso volta a ottenere l’ostensione integrale dell’offerta tecnica e dei giustificativi di anomalia, ritenendo che il termine decadenziale di dieci giorni di cui all’art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 fosse decorso dalla data di ostensione dell’offerta oscurata. Bioh Group proponeva appello al Consiglio di Stato.

I quesiti rimessi all’Adunanza Plenaria

La Sezione Terza rimettente identificava due questioni interpretative, strettamente connesse:

1. se il rito super-accelerato ex art. 36, comma 4, trovi applicazione nel solo caso di puntuale adempimento degli obblighi informativi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 36, ovvero anche nei casi di inadempimento, con mero differimento del dies a quo al momento della conoscenza effettiva della decisione di oscuramento;
2. se la pubblicazione dell’offerta tecnica in versione oscurata possa integrare una decisione implicita della stazione appaltante sull’istanza di oscuramento, idonea a far decorrere il termine abbreviato di impugnazione.

Il quadro normativo

L’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023 ha introdotto un sistema di accesso digitale automatico, che si attiva contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione ex art. 90, senza necessità di apposita istanza ostensiva. Il comma 1 impone la messa a disposizione, sulla piattaforma di e-procurement, di tutti gli atti della procedura e dell’offerta dell’aggiudicatario a favore di tutti i concorrenti non definitivamente esclusi. Il comma 2 estende l’obbligo alle offerte dei primi cinque classificati in graduatoria. Il comma 3 stabilisce che la stazione appaltante, nella medesima comunicazione, dia atto delle decisioni assunte sulle eventuali istanze di oscuramento presentate ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a). Il comma 4 fissa il termine di dieci giorni, dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, per l’impugnazione delle sole “decisioni di cui al comma 3”. Il comma 9 coordina la decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione con quella del rito sull’accesso.

I principi di diritto affermati

Sul primo quesito. Il rito speciale super-accelerato di cui all’art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023, in quanto previsto da una disposizione eccezionale insuscettibile di estensione analogica, è applicabile nel solo caso tipico in cui, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, la stazione appaltante abbia adempiuto agli obblighi informativi di cui ai commi precedenti, dando atto delle decisioni adottate sulle richieste di oscuramento. In caso di inosservanza sostanziale di detti obblighi, si riespande la disciplina del rito dell’accesso di cui all’art. 116 del codice del processo amministrativo.

Sul secondo quesito. Il rito speciale super-accelerato presuppone l’adozione di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento, non potendosi considerare sufficiente, quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell’offerta tecnica in forma oscurata, neppure se accompagnata dalla richiesta di oscuramento presentata dall’aggiudicataria.

L’iter argomentativo della pronuncia

L’Adunanza Plenaria muove da una ricostruzione sistematica dell’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023, che il legislatore delegato ha concepito come un meccanismo di accesso digitale ufficioso e automatico: la pubblicazione contestuale alla comunicazione dell’aggiudicazione non è facoltà della stazione appaltante, ma obbligo che si attiva ipso iure, senza necessità di un’apposita istanza da parte del concorrente. Questo impianto supera il modello tradizionale basato sull’iniziativa ostensiva successiva e mira a sincronizzare i tempi dell’accesso ai documenti con quelli dell’impugnazione dell’aggiudicazione, evitando che le questioni relative alla conoscibilità delle offerte si traducano in un fattore di rallentamento del contenzioso.

Il sistema così delineato è fondato, secondo la Plenaria, su un rapporto di corrispettività strutturale e funzionale tra il rafforzamento degli obblighi informativi e la riduzione dei termini di tutela processuale. Il termine di dieci giorni non è una clausola processuale isolata, ma l’elemento terminale di una fattispecie complessa: il potenziamento delle garanzie conoscitive costituisce il presupposto giustificativo dell’abbreviazione del termine. L’uno non può sussistere senza l’altro.

Da questa premessa di sistema discende la soluzione di entrambi i quesiti.

Il carattere eccezionale della norma e il divieto di analogia

Il nucleo argomentativo della sentenza risiede nell’affermazione del carattere eccezionale e derogatorio dell’art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023, quale disposizione limitativa del potere di azione e del diritto di difesa. In quanto tale, essa soggiace al divieto di analogia ex art. 14 delle Preleggi e a un’interpretazione necessariamente ancorata al dato testuale.

Il dato letterale è ritenuto risolutivo: il comma 4 fa decorrere il termine abbreviato “dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione”, espressione che esclude testualmente dal proprio ambito applicativo ogni ipotesi di decorrenza da un momento diverso, quale una decisione tardiva di oscuramento, una pubblicazione posteriore o il riscontro negativo a una successiva istanza di accesso. Il termine non può essere dissociato dal presupposto della contestualità, che ne è il fondamento logico e sistematico.

La Plenaria richiama a supporto i propri precedenti: le sentenze nn. 4 e 5/2025, nelle quali aveva già affermato che le disposizioni fissanti oneri decadenziali e cause di inammissibilità, in quanto precetti eccezionali, soggiacciono per esigenze di certezza del diritto a un’interpretazione tassativa ancorata al dato linguistico. Analogo metodo interpretativo aveva sorretto la sentenza n. 4 del 26 aprile 2018, che aveva escluso l’estensione analogica del rito delle ammissioni ed esclusioni al caso delle esclusioni disposte per inidoneità dell’offerta.

La stessa considerazione si applica alla questione del provvedimento implicito. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nella sentenza della Sez. IX del 10 giugno 2025, C-686/24, aveva stabilito che, in sede di esame delle richieste di oscuramento, gli enti aggiudicatori debbono svolgere un bilanciamento concreto tra il diritto a un ricorso efficace e la tutela dei segreti tecnici e commerciali, caso per caso, con adeguata istruttoria e motivazione. La decisione sull’istanza di oscuramento è dunque, nella lettura della Plenaria, un atto discrezionale — frutto di una ponderazione para-giurisdizionale tra interessi contrapposti — che non può essere indefettibilmente implicato dalla mera pubblicazione dell’offerta oscurata. La pubblicazione dell’offerta con omissis rende percepibile, sul versante empirico, l’esistenza di una limitazione ostensiva, ma non consente all’interessato di individuare l’effettivo esercizio del potere amministrativo né di ricostruire le ragioni della limitazione.

Il confronto con i precedenti e la linea di continuità

La sentenza si pone in linea di continuità con l’indirizzo già tracciato dall’Adunanza Plenaria n. 12 del 2 luglio 2020, che, nella vigenza del D.Lgs. n. 50/2016, aveva già valorizzato il nesso stringente tra l’obbligo dell’Amministrazione di assicurare la tempestiva conoscenza degli atti di procedura e l’onere del concorrente di impugnare l’aggiudicazione nel termine decadenziale. Il nuovo codice ha recepito quell’indirizzo e lo ha positivizzato in una disciplina organica; la Plenaria n. 8/2026 ne consolida l’interpretazione, escludendo che l’inadempimento della stazione appaltante possa trasformarsi in fattore di decadenza processuale per il concorrente.

Rispetto al contrasto giurisprudenziale preesistente — tra l’orientamento favorevole al mero differimento del dies a quo (Cons. Stato, Sez. V, nn. 10036/2025, 2384/2025, 5545/2025) e quello che già escludeva l’applicazione del rito in caso di inadempimento degli obblighi informativi (Cons. Stato, Sez. V, n. 8352/2024; Sez. III, n. 6620/2025) — la Plenaria sceglie il secondo, valorizzando la natura eccezionale della norma e la necessità di una soluzione conforme ai principi costituzionali ed europei sulla tutela del diritto di azione e di difesa.

Il limite dell’irrilevanza delle mere imperfezioni formali

La pronuncia introduce una distinzione rilevante sul piano applicativo, che il lettore non deve trascurare. La riespansione del rito ordinario non opera in presenza di mere imperfezioni formali che non impediscano al concorrente di comprendere appieno la portata della decisione lesiva della propria sfera giuridica. La norma eccezionale viene meno solo quando l’inadempimento incida su elementi essenziali del modello legale, ossia quando la mancanza informativa sia tale da impedire all’operatore economico di effettuare compiutamente le proprie valutazioni difensive. Laddove la comunicazione dell’aggiudicazione, pur con alcune irregolarità, trasmetta all’interessato tutti gli elementi sostanzialmente necessari per valutare la decisione di oscuramento, il termine di dieci giorni potrà ancora trovare applicazione. La linea di confine è quella tra l’inadempimento sostanziale — che determina la riespansione del rito ordinario — e il vizio formale — che rimane irrilevante.

Implicazioni applicative

Per la Stazione Appaltante. Il rispetto scrupoloso degli obblighi informativi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023 non è un adempimento formale accessorio, ma la condizione necessaria affinché il meccanismo acceleratorio operi correttamente, nell’interesse della stessa stazione appaltante alla rapida definizione del contenzioso. Un inadempimento sostanziale degli obblighi di pubblicazione — mancata messa a disposizione delle offerte sulla piattaforma, mancata comunicazione delle decisioni sull’oscuramento contestualmente all’aggiudicazione — determina la riespansione del termine di trenta giorni, con allungamento complessivo dei tempi del contenzioso. Il comportamento virtuoso dell’amministrazione è, in questa prospettiva, il presupposto della certezza processuale che l’art. 36 intende garantire.

Per l’Operatore Economico. In assenza di una comunicazione di aggiudicazione conforme al modello legale — contestuale, completa e con espresso atto ricognitivo delle decisioni di oscuramento — il termine applicabile all’impugnazione delle decisioni sull’accesso è quello ordinario di trenta giorni previsto dall’art. 116 c.p.a. La mera ricezione di un’offerta oscurata, anche se accompagnata dalla pubblicazione della richiesta di oscuramento dell’aggiudicatario, non integra il presupposto del rito super-accelerato e non fa decorrere il termine abbreviato. L’Operatore Economico che si trovi in tale situazione non è tenuto a proporre ricorso entro dieci giorni dalla presa visione dell’offerta oscurata; ha il diritto di attendere che la stazione appaltante adotti una decisione specifica ed espressa, o in alternativa di attivare il rito ordinario ex art. 116 c.p.a.

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