TAR Venezia, 14.09.2023 n. 1285

Più precisamente, se certamente la disposizione di cui all’art. 6 del Capitolato speciale, sopra ricordata e che non è stata in parte qua impugnata, costituisce esercizio di potere pubblico di natura discrezionale, l’esercizio del diritto di opzione da parte della P.a. non si inserisce nell’alveo dell’esercizio di un pubblico potere, ma è la manifestazione della capacità e dei poteri di diritto privato di cui la stessa è titolare, sì che ai sensi dell’art. 1, comma 1 bis, l. n. 241 del 1990, la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
Conseguentemente, quindi, oltre al fatto che non è possibile evincere un obbligo della P.a. ad affidare all’aggiudicatario anche i servizi c.d. facoltativi o opzionali, anche il fatto che nella delibera D.G. dell’Ulss 2, n. 1346 del 30 giugno 2023 e nella nota del 29 giugno 2023, oggetto di impugnazione, la P.a. non abbia motivato l’omesso affidamento, dando poi atto, nella suddetta nota, della “imminente attivazione” di separato appalto, non costituisce motivo di illegittimità degli atti impugnati.
Per un verso, infatti, l’esercizio o non esercizio del diritto di opzione, essendo atto meramente privatistico, non soggiace ad un obbligo di motivazione ex art. 3, l. n. 241 del 1990, anche perché, nel caso di specie, si tratta di un atto “negativo”, per mancato esercizio del diritto medesimo.
Per altro verso, l’eventuale decisione della P.a. di “attivare” altra procedura di gara e la conseguente adozione dei provvedimenti relativi, non sono elementi valorizzabili, in questa sede, ai fini della censura in termini di illegittimità di un atto, quello di mancato esercizio del diritto potestativo, meramente privatistico, ma potrà, eventualmente, essere essa stessa oggetto di censura mediante l’impugnazione degli atti e provvedimenti di “quella” diversa procedura – nel presente giudizio richiamati solo in maniera generica da parte ricorrente sì da non poter formare comunque oggetto di alcuna valutazione e pronuncia – al fine di valutare la legittimità della stessa per essere stata bandita nonostante il già intervenuto svolgimento di un appalto che ha comunque contemplato, nell’ambito della gara, l’offerta relativa alla raccolta dei rifiuti per i quali è causa.