Annullamento, rivalutazione delle offerte “a buste aperte” e principio di segretezza

Consiglio di Stato, sez. III, 07.04.2021 n. 2819

La tematica oggetto della questione dedotta è stata affrontata, in termini generali, da questa Sezione nella sentenza n. 4934/2016, nella quale si è osservato che “Se è vero, infatti, in via generale, che l’annullamento (è irrilevante se in sede giurisdizionale o in autotutela) di un atto inserito in una sequenza procedimentale (e diverso, ovviamente, da quello conclusivo) comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non comporta la caducazione di quelli anteriori, è anche vero che tale regola dev’esser armonizzata e coordinata, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte (a tutela dell’imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti). Tale regola implica che – nei casi in cui la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica (come nel caso in esame, in cui la stazione appaltante ha scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) – le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione di quelle tecniche (Ad Plen., 26 luglio 2012, n.30; ex multis Cons. St, sez. IV, 29 febbraio 2016, n.824), a presidio della genuinità, della trasparenza e della correttezza delle operazioni valutative (che resterebbero irrimediabilmente compromesse e inquinate da un’anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche). Orbene, nella fattispecie controversa il principio appena enunciato è rimasto vulnerato per effetto della ripetizione delle operazioni valutative (da parte della nuova Commissione) dopo che le offerte tecniche ed economiche erano state, non solo conosciute, ma addirittura valutate dalla Commissione originariamente nominata (con atto poi rimosso dalla stazione appaltante in via di autotutela). La valutazione di offerte inserite in buste già aperte (entrambe) implica la violazione del principio di segretezza delle offerte, per come sopra definito, nella misura in cui l’attività valutativa si è concentrata su offerte i cui contenuti avevano ormai irrimediabilmente perso i caratteri indefettibili della riservatezza e dell’anonimato, essendo stati già conosciuti (perlomeno dagli originari commissari e dalle imprese concorrenti). (…..) E non vale obiettare, come fa l’Istituto, che le buste contenenti le offerte erano state custodite in cassaforte, con la conseguenza che non si è determinata alcuna concreta alterazione dell’imparzialità del giudizio della nuova Commissione. Perché sia violato il principio della segretezza delle offerte non è, infatti, necessaria la dimostrazione dell’effettiva conoscenza delle offerte da parte della nuova Commissione, ma è sufficiente l’astratta conoscibilità delle stesse, quale effetto dell’apertura delle relative buste e della potenziale diffusione del loro contenuto”.
Dati i superiori princìpi, che il Collegio condivide e ai quali si riporta, la loro applicazione al caso di specie non può che comportare la conferma della sentenza impugnata.
Le contrarie allegazioni dell’appellante, relative alla necessità di bilanciare la segretezza delle offerte con esigenze antagoniste, non colgono nel segno, sia perché infondate in assoluto, sia perché inconferenti in quanto relative a piani e valoro disomogenei, in quanto “la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1335/2019).
Eventuali fattispecie derogatorie sono state enucleate dalla giurisprudenza con riferimento ad ipotesi in cui “la commissione giudicatrice non disponeva di alcun margine di discrezionalità” (così, ancora, la sentenza di questa Sezione n. 1335/2019): laddove nel caso di specie tale condizione non ricorre in quanto, diversamente a quanto dedotto dall’appellante, come chiarito – con riferimento a circostanze oggettive e non smentite – dal T.A.R. “la rivalutazione ha avuto ad oggetto elementi connotati da margini di discrezionalità, per l’attribuzione dei sub-punteggi (fino a 5 p.) alle “caratteristiche costruttive delle griglie interne”, laddove la commissione ha modificato il proprio precedente giudizio …”.