Illegittimità costituzionale della Legge Regione Sicilia n. 13 del 2019 in materia di appalti e trasporto pubblico locale

Corte Costituzionale, 11.02.2021 n. 16

[abstract]

4.– Passando al merito, è fondata, in primo luogo, la questione relativa all’art. 4, comma 1, primo periodo, della legge della Regione Siciliana n. 13 del 2019, a tenore del quale, nel territorio regionale le stazioni appaltanti sono tenute ad utilizzare il criterio del minor prezzo, per gli appalti di lavori d’importo pari o inferiore alla soglia comunitaria, quando l’affidamento degli stessi avviene con procedure ordinarie sulla base del progetto esecutivo.
Per l’aggiudicazione degli appalti di lavori, la disposizione regionale introduce, in capo alle stazioni appaltanti, un vero e proprio vincolo all’utilizzo del criterio del minor prezzo.
Già durante i lavori preparatori della legge regionale ora impugnata, in più occasioni, nell’Assemblea regionale siciliana, sono stati sollevati dubbi sulla conformità a Costituzione della previsione che sarebbe poi divenuta, all’esito dell’approvazione, l’art. 4 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019 (sedute del 19 giugno e del 10 luglio 2019).
In effetti, tale previsione statuisce in difformità da quanto prevede il codice dei contratti pubblici, che demanda alle singole stazioni appaltanti l’individuazione del criterio da utilizzare. Nel disciplinare l’aggiudicazione dei contratti sotto soglia, il suddetto codice, a seguito delle modifiche apportate dal decreto-legge cosiddetto “sblocca cantieri”– decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, in legge 14 giugno 2019, n. 55 – prevede attualmente, all’art. 36, comma 9-bis, che, «[f]atto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa».
Anche l’art. 95, comma 2, del medesimo codice prevede che «le stazioni appaltanti […] procedono all’aggiudicazione degli appalti […] sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96».
Ne risulta che, per gli appalti di lavori, dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 32 del 2019, i due criteri (quello dell’offerta più vantaggiosa e quello del minor prezzo) sono alternativi senza vincoli, e la scelta è appunto rimessa alla stazione appaltante, fatti salvi casi specifici in cui è mantenuto il primato del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Non coglie perciò nel segno l’argomento della Regione Siciliana, secondo cui il comma 1 dell’art. 4 impugnato riprodurrebbe il contenuto dell’art. 95, comma 4, lettera a), del codice dei contratti pubblici, nella formulazione antecedente alla riforma operata dal d.l. n. 32 del 2019.
In disparte l’osservazione che si tratterebbe di una novazione della fonte, comunque preclusa al legislatore regionale in un ambito materiale di competenza esclusiva statale – e dovendosi sottolineare, in ogni caso, che la previsione regionale non è esattamente riproduttiva di quella statale precedente – questa Corte deve evidentemente condurre il raffronto con la normativa statale vigente, che tale era, del resto, quando è stata approvata la legge regionale in esame: ed è la stessa difesa regionale a riconoscere che la previsione censurata incide «sulla scelta delle stazioni appaltanti».
Questa circostanza è sufficiente a determinare il contrasto con la disciplina statale, contrasto che non vien meno pur se si ammetta – secondo quanto sottolinea la Regione – che l’art. 36 del codice dei contratti pubblici attualmente vigente non preclude il ricorso all’utilizzo del criterio del minor prezzo: come è ovvio che sia, giacché la disciplina statale, a differenza di quella regionale, affida e non impone alle stazioni appaltanti la scelta del criterio da utilizzare.
In tema di aggiudicazione di lavori pubblici, il legislatore regionale ha pertanto introdotto una normativa che invade la sfera di competenza esclusiva statale in materia di «tutela della concorrenza», adottando previsioni in contrasto con quelle del codice dei contratti pubblici.
È, in definitiva, palese la violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
Secondo il costante orientamento di questa Corte, «le disposizioni del codice dei contratti pubblici […] regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza, e […] le Regioni, anche ad autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e n. 322 del 2008)» (di recente, sentenze n. 98 e n. 39 del 2020).
Infine, questo orientamento vale «anche per le disposizioni relative ai contratti sotto soglia (sentenze n. 263 del 2016, n. 184 del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del 2007)» (così, ancora, sentenze n. 98 e n. 39 del 2020).
5.– Per le stesse ragioni ora evidenziate, è fondata anche la seconda censura che l’Avvocatura generale dello Stato muove all’art. 4, comma 1 (dal secondo periodo in poi), e comma 2, della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019.
Essa si appunta su quello che il ricorrente definisce un metodo di calcolo della soglia di «anomalia» delle offerte difforme da quello previsto dal codice dei contratti pubblici, con conseguente invasione dell’ambito riservato alla competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza.
Ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, tali previsioni detterebbero, infatti, una «disciplina del metodo di calcolo della soglia di anomalia delle offerte contrastante con la disciplina di cui all’articolo 97, commi 2 e 2-bis, e 2-ter del d.lgs. n. 50/2016». In particolare, l’Avvocatura evidenzia come il comma 2-ter del citato art. 97 attribuisca allo «Stato-Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, la facoltà di “procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia”, al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo» della soglia stessa.
In effetti, nel codice dei contratti pubblici, l’art. 97 è dedicato alle «offerte […] anormalmente basse», ovvero a quelle offerte che, non garantendo un profitto adeguato all’imprenditore, si presume conducano all’esecuzione non corretta dei lavori appaltati. La disposizione detta diverse modalità di calcolo di tale soglia, a seconda che il numero delle offerte sia pari o superiore a quindici (comma 2), o inferiore a quindici (comma 2-bis). Vi è poi una norma di chiusura secondo cui, «[a]l fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti può procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia» (comma 2-ter).
Per vero, rispetto al contenuto delle censure, è da precisare che le previsioni regionali disegnano solo indirettamente una «soglia di anomalia», attraverso un peculiare meccanismo, per cui la gara deve essere aggiudicata all’offerta che eguaglia la soglia – calcolata secondo le regole introdotte dalle stesse disposizioni impugnate – o che più vi si avvicina per difetto. Secondo quanto si legge nei lavori preparatori (seduta dell’Assemblea regionale siciliana dell’11 giugno 2019) e negli stessi atti difensivi regionali, le previsioni censurate perseguirebbero l’analogo scopo delle (peraltro difformi) previsioni statali, e sarebbero pertanto volte a evitare il verificarsi di ribassi eccessivi.
Conta, in ogni caso, che le prime delineano un meccanismo di individuazione della soglia, nonché di calcolo ed esclusione delle offerte anomale, diverso da quello previsto nel codice dei contratti pubblici. Quest’ultimo dispone infatti, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, che, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, al fine di valutare la congruità delle offerte, la soglia di anomalia sia determinata con modalità di calcolo che variano a seconda che il numero delle offerte ammesse sia superiore (o pari) o inferiore a quindici; e prevede, altresì, che in presenza di offerte contenenti un ribasso pari o superiore alla citata soglia le stazioni appaltanti ne chiedano e ottengano giustificazione da parte degli operatori economici. Qualora tale giustificazione non sia sufficiente a spiegare «il basso livello di prezzi o di costi proposti», l’offerta anomala deve essere esclusa.
In definitiva, rileva qui che il legislatore siciliano – come del resto si evince dagli stessi argomenti addotti dalla difesa regionale, che ragiona espressamente della disposizione in esame come di un «correttivo» alla norma statale – abbia adottato previsioni che introducono un criterio alternativo di aggiudicazione dei lavori sotto soglia, nonché di verifica della anomalia delle offerte.
Ciò, all’evidenza, alla luce della giurisprudenza costituzionale più sopra richiamata, determina la violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
6.– È, infine, fondata anche la terza censura, relativa all’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019.
Tale disposizione, al fine di garantire la continuità dei servizi di trasporto pubblico locale di passeggeri su strade di interesse regionale e locale, dispone al comma 1 la proroga per un triennio dei contratti di affidamento relativi ai servizi in parola e stabilisce, al comma 2, che il Dipartimento regionale delle infrastrutture, della mobilità e dei trasporti apporti le conseguenti modifiche ai contratti in essere, allo scopo di adeguarne gli importi ai corrispondenti stanziamenti di bilancio.
Anche la norma in esame viola l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in quanto, non contemplando l’indizione di regolari gare d’appalto per la concessione dei servizi di trasporto pubblico locale, si pone in contrasto con la disciplina statale vigente nella materia «tutela della concorrenza».
La giurisprudenza costituzionale ha infatti sempre ascritto a tale materia qualunque intervento normativo di proroga delle concessioni dei servizi di trasporto pubblico locale già in essere, tenuto conto della diretta incidenza sul mercato di riferimento delle discipline di tal fatta. Non è pertanto consentito al legislatore regionale stabilire il rinnovo o la proroga automatica alla scadenza di concessioni di servizio di trasporto pubblico, in contrasto con i principi di temporaneità delle concessioni stesse e di apertura del mercato alla concorrenza. Le proroghe dettano infatti vincoli all’entrata e incidono sullo svolgersi della concorrenza nel settore del trasporto pubblico locale, determinando una potenziale disparità di trattamento tra operatori economici. Se disposte dal legislatore regionale, esse invadono perciò la competenza esclusiva del legislatore statale (sentenze n. 2 del 2014, n. 123 del 2011 e n. 80 del 2006).
Anche per le concessioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali vale, dunque, quanto questa Corte, da ultimo con la sentenza n. 10 del 2021, ha più volte stabilito in tema di concessioni di beni demaniali, e cioè che «discipline regionali che preved[ono] meccanismi di proroga o rinnovo automatico delle concessioni» sono da ritenersi invasive della competenza esclusiva statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., che «rappresenta sotto questo profilo un limite insuperabile alle pur concorrenti competenze regionali».
D’altronde l’art. 17, comma 1, lettera a), dello statuto della regione Siciliana, le attribuisce la competenza legislativa concorrente in materia di «comunicazioni e trasporti regionali di qualsiasi genere» nel rispetto «dei principi ed interessi generali cui si informa la legislazione dello Stato».
Infatti, la riconducibilità delle disposizioni che prorogano i servizi di trasporto pubblico locale alla materia di competenza esclusiva statale della «tutela della concorrenza» comporta – in ragione della natura trasversale della stessa (ex plurimis, sentenza n. 109 del 2018) – che in tale ambito le Regioni, anche a statuto speciale, non abbiano spazio di intervento.
D’altra parte, anche l’art. 7 del decreto legislativo 11 settembre 2000, n. 296 (Norme di attuazione dello statuto speciale della regione siciliana recanti modifiche ed integrazioni al decreto del Presidente della Repubblica 17 dicembre 1953, n. 1113, in materia di comunicazioni e trasporti) – pure richiamato dalla difesa della Regione – che ha introdotto un nuovo art. 4-ter nel decreto del Presidente della Repubblica 17 dicembre 1953, n. 1113 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di comunicazioni e trasporti), sancisce che «[l]a scelta del gestore del servizio di trasporto pubblico di interesse regionale e locale avviene mediante il ricorso alle procedure concorsuali in conformità alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di servizi».
Né, infine, sposta i termini della questione l’entrata in vigore dell’art. 92, comma 4-ter, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19), convertito, con modificazioni, in legge 24 aprile 2020, n. 27, anch’esso richiamato dalla difesa regionale. Tale disposizione ha previsto che, «[f]ino al termine delle misure di contenimento del virus COVID-19, tutte le procedure in corso, relative agli affidamenti dei servizi di trasporto pubblico locale, possono essere sospese, con facoltà di proroga degli affidamenti in atto al 23 febbraio 2020 fino a dodici mesi successivi alla dichiarazione di conclusione dell’emergenza».
L’entrata in vigore di questa disciplina, lungi dal recar vantaggio alla tesi della non fondatezza della censura ora in esame, dimostra, semmai, come sia solo il legislatore statale ad avere – in conformità all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. – la competenza ad adottare misure di proroga delle concessioni dei servizi di trasporto pubblico.
Parimenti coinvolto dalla pronuncia di illegittimità costituzionale è, infine, il comma 2 dell’art. 13, pure impugnato, che, in connessione al contenuto del comma 1, si limita ad autorizzare il Dipartimento regionale delle infrastrutture, della mobilità e dei trasporti ad apportare le opportune modifiche ai contratti già in essere.
Sono assorbite le censure relative alla violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

riservata a separata pronuncia la decisione delle ulteriori questioni di legittimità costituzionale promosse con il ricorso indicato in epigrafe;
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge della Regione Siciliana 19 luglio 2019, n. 13 (Collegato al DDL n. 476 Disposizioni programmatiche e correttive per l’anno 2019. Legge di stabilità regionale);
2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 gennaio 2021.