Accordi tra Amministrazioni ed applicazione del Codice sugli appalti pubblici (art. 5 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 16.11.2020 n. 7082

7.3 – La Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata sulle questioni pregiudiziali sottoposte al suo vaglio con Ordinanza 6 febbraio 2020 (in C- 11/19).
In merito alla prima questione pregiudiziale la Corte ha richiamato i considerando 2, 5, 28, 31 e 33 della direttiva 2014/24/UE, ha ricostruito la normativa nazionale, regionale e quella derivante dalla direttiva UE 2014/24/UE, e ha stabilito che:
– l’art. 12, paragrafo 1 della Direttiva 2014/24/UE “non può privare gli stati membri della libertà di favorire una modalità di prestazione di servizi, di esecuzione di lavori o di approvvigionamento di forniture a scapito di altre. In effetti questa libertà implica una scelta che viene effettuata in una fase precedente all’aggiudicazione di un appalto e che non può quindi rientrare nell’ambito di applicazione della Direttiva 2014/24 (sentenza Irgita, punto 44)”; (par. 41)
“La libertà degli stati membri di scegliere la modalità di prestazione di servizi mediante la quale le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno alle proprie esigenze deriva anche dal considerando 5 della Direttiva 2014/24, che stabilisce che “nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva” consacrando così la giurisprudenza della Corte anteriore a tale direttiva (sentenza Irgita, punto 45)”; (par. 42)
– la libertà lasciata agli Stati membri di scegliere le modalità di prestazione dei servizi è messa in luce dall’art. 2, paragrafo 1, della Direttiva 2014/23/UE, che dispone quanto segue: “La presente direttiva riconosce il principio per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell’Unione. Tali autorità sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. Dette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni”;
– così come la direttiva 2014/24/UE non obbliga gli Stati membri a ricorrere a una procedura di appalto pubblico, essa non può obbligarli a ricorrere a un’operazione interna quando sono soddisfatte le condizioni di cui all’articolo 12, paragrafo 1 (sentenza Irgita, punto 46) (par. 43);
– tuttavia la libertà di scelta non può essere illimitata, bensì esercitata nel rispetto delle regole fondamentali del TFUE, ossia della libertà di circolazione delle merci, di stabilimento e libera prestazione dei servizi, nonché dei principi di parità di trattamento, di divieto di discriminazione, di mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza (par. 45);
– la libertà di scelta di cui dispongono gli Stati membri li autorizza a subordinare l’aggiudicazione di un appalto pubblico all’impossibilità di concludere un partenariato tra amministrazioni aggiudicatrici conformemente alle condizioni stabilite all’art. 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 (par. 47).

7.4 – La Corte ha, in sintesi, concluso che è consentito agli stati membri di optare per un sistema, in cui venga prescelto il partenariato tra amministrazioni aggiudicatrici, in luogo del confronto concorrenziale a condizione che il relativo contratto realizzi “una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obbiettivi che esse hanno in comune, se l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico e se le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione”.

7.5 – In conclusione, dunque, la Corte ha statuito che:
“L’articolo 10, lettera h), e l’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che non ostano a normativa regionale che subordina l’aggiudicazione di un appalto pubblico alla condizione che un partenariato tra enti del settore pubblico non consenta di garantire il servizio di trasporto sanitario ordinario, sempre che la scelta espressa a favore di una particolare modalità di prestazione di servizi, ed effettuata in una fase precedente a quella dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico, rispetti i principi di parità di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, proporzionalità e trasparenza”.
Sulla seconda questione pregiudiziale relativa alla conformità con l’ordinamento eurounitario della norma regionale, che impone all’amministrazione committente di motivare la propria scelta di ricorrere all’utilizzo della procedura concorsuale per l’affidamento del servizio di trasporto sanitario ordinario in ambulanza, anziché affidarlo mediante partenariato ad altro ente pubblico la Corte ha stabilito che:
“l’articolo 10, lettera h), e l’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa regionale che impone all’amministrazione aggiudicatrice di giustificare la sua scelta di aggiudicare l’appalto per il servizio di trasporto sanitario ordinario mediante gara d’appalto piuttosto che affidarlo direttamente mediante una convenzione conclusa con un’altra amministrazione aggiudicatrice”.

8. – I principi espressi dalla Corte di Giustizia confermano quanto ha già ritenuto la giurisprudenza di questa Sezione (cfr. sentenze nn. 1132/2018 e n. 6014/2013) i cui principi vengono di seguito indicati.
Secondo la giurisprudenza della Corte comunitaria, tra gli appalti conclusi da enti pubblici, che non rientrano nell’àmbito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, sono da annoverare i contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi (cfr., in tal senso, sentenza del 9 giugno 2009, Commissione/Germania, C-480/06, Racc. pag. I-4747, punto 37 ).
In tale ipotesi, le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili, a condizione che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico (cfr. sentenza Commissione/Germania, cit., punti 44 e 47 ).

A livello di normativa nazionale, l’art. 15, primo comma, della legge n. 241 del 1990 dispone che “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.
In forza di detta previsione normativa, l’accordo tra le amministrazioni interessate può considerarsi lo strumento più adatto a garantire una forma di coordinamento per il soddisfacimento del pubblico interesse ed idonea a comporre in un quadro unitario gli interessi pubblici di cui ciascuna amministrazione è portatrice.
Sulla base di tale considerazione risulta evidente la valenza generale rivestita dagli accordi organizzativi di cui al citato art. 15, in forza del quale gli enti pubblici possono “sempre” utilizzare lo strumento convenzionale per concludere tra loro accordi organizzativi volti a disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune e, in particolare, per quanto qui ne occupa, al fine di programmare e di realizzare un servizio pubblico di soccorso alla persona.
Del resto, ha precisato la giurisprudenza comunitaria, una cooperazione del genere tra autorità pubbliche non può interferire con l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, “poiché l’attuazione di tale cooperazione è retta unicamente da considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico e poiché viene salvaguardato il principio della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/50, cosicché nessun impresa privata viene posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti” ( v., in tal senso, sentenza 9 giugno 2009 in C-480/06, Stadt Halle e RPL Lochau, punti 50 e 51 ).

8.1 – La giurisprudenza di questa Sezione, in precedenza richiamata, dunque, attribuisce rilievo al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico mediante accordi tra pubbliche amministrazioni e ne afferma la compatibilità con la normativa comunitaria in materia di appalti; in tale quadro, la comunione di interessi, che è alla base degli accordi di collaborazione tra amministrazioni previsti dall’art. 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, rende, in definitiva, inapplicabili, per la conclusione degli accordi stessi, le regole del diritto dell’Unione in materia di evidenza pubblica, di cui detta conclusione non può considerarsi in alcun modo elusiva.
Questa Sezione ha sottolineato che, a livello di normativa nazionale, l’art. 15, comma 1, l. 7 agosto 1990, n. 241, dispone che “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”. L’accordo tra amministrazioni rappresenta lo strumento utile per soddisfare il pubblico interesse, il coordinamento, in un quadro unitario, di interessi pubblici di cui ciascuna amministrazione è portatrice. Del resto, in materia di accordi tra Pubbliche amministrazioni, al di fuori dell’ipotesi più ricorrente di svolgimento di funzioni comuni (quali, ad esempio, la costituzione di un consorzio tra enti per la gestione tecnica ed amministrativa di aree industriali o la gestione di un servizio comune), è possibile ricorrere all’art. 15, l. n. 241 del 1990 quando una Pubblica amministrazione intenda affidare a titolo oneroso ad altra Amministrazione un servizio, ove questo ricada tra i compiti dell’ente. In tale quadro è stato, ad esempio, ritenuto legittimo l’affidamento del servizio di trasporti intra – inter ospedalieri da parte di un’azienda ospedaliera alla Croce Rossa Italiana, ente di diritto pubblico avente, tra i propri compiti, quello di effettuare, con propria organizzazione, il servizio di pronto soccorso e trasporto infermi, concorrendo all’adempimento delle finalità del Servizio sanitario nazionale attraverso apposite convenzioni (Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007, n. 1707; 16 settembre 2011, n. 5207).

[…]

8.8 – Questa Sezione, nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale, si è già espressa favorevolmente rilevando che gli accordi istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune ad essi; ha quindi ritenuto che “le condizioni richieste dall’art. 5, comma 6, cit., alla luce degli atti di causa, sembrano sussistere nel caso di specie, posto che la partecipazione dei soggetti iscritti all’elenco regionale e la valorizzazione del volontariato ad essa legata costituiscono obiettivo comune dell’azienda sanitaria e della IPAB iscritta nell’elenco regionale (le prestazioni di trasporto sanitario costituiscono missione di Croce Verde, ai sensi dell’art. 2 dello Statuto), nonché motivazione esclusiva dell’eventuale convenzionamento, e che Croce Verde ha affermato (non confutata da controparte) di svolgere sul mercato una percentuale minima della propria attività nel trasporto sanitario”.
A questo proposito è opportuno richiamare il tenore dell’art. 5, comma 6 del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui:
“Un accordo concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell’ambito di applicazione del presente codice, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;
b) l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;
c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione”.