Pubblicato il parere del Consiglio di Stato n. 855 in data 1 aprile 2016 in ordine allo schema di decreto recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”.

(testo integrale)

Il Consiglio di Stato ha proceduto ad una disamina puntuale dei singoli articoli del Codice, suggerendo interventi diretti o spunti per il futuro decreto correttivo, indugiando, in particolare, sugli aspetti che imporrebbero una particolare “riflessione” da parte del Legislatore e che di seguito si riportano in modo riassuntivo.

Questioni specifiche maggiormente rilevanti

Riguardo alle disposizioni più rilevanti dell’articolato, il Consiglio di Stato ha richiesto che:

–  sia espunta la previsione che fa salve speciali disposizioni vigenti per amministrazioni, organismi e organi dello Stato dotati di autonomia finanziaria e contabile, apparendo generica, eccentrica, non conforme alle direttive e alla legge delega (art. 1);

– la regola di riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni sia flessibile e coerente sia con il vigente che con il futuro art. 117 Cost. (art. 2);

– le definizioni siano chiare, leggibili, coerenti con gli articoli specifici (art. 3);

–  l’in house sia meglio coordinato con la disciplina (in itinere) sui limiti alla costituzione delle società pubbliche (artt. 5 e 192);

–  vi sia prudenza nel tasso di semplificazione degli affidamenti sotto soglia e dei contratti esclusi, che potrebbe esitare in una riduzione eccessiva di concorrenza e trasparenza; alla gara informale si invitino almeno cinque concorrenti (artt. 4 e 36);

–  l’obiettivo, innovativo e centrale, della riduzione del numero delle stazioni appaltanti, attraverso la loro qualificazione e centralizzazione obbligatorie, sia perseguito con determinazione, mediante una celere adozione degli atti attuativi, e salvaguardando meglio le piccole e medie imprese nei confronti della grande committenza (artt. 37-41);

–  la disciplina dei requisiti morali dei concorrenti abbia maggior rigore, mediante ampliamento del novero delle condanne penali ad effetto escludente e mediante ripescaggio di altre fattispecie escludenti previste dal vecchio codice (art. 80);

–  la disciplina dei requisiti reputazionali non sia  punitiva degli operatori che esercitano in modo legittimo e non emulativo o pretestuoso il diritto di difesa in giudizio (art 84);

–  il soccorso istruttorio sia chiaro nei suoi presupposti e limiti, e non sia mai oneroso (art. 83);

–  la qualificazione degli operatori economici sia affidata a principi codicistici e regole attuative (di natura sostanzialmente regolamentare) chiare; il sistema SOA sia ripensato all’esito della revisione straordinaria affidata all’ANAC (artt. 83 e 84);

–  sia chiaro il coordinamento tra codice appalti e codice della disciplina antimafia (art. 80);

–  la disciplina dell’avvalimento, sia completata con la previsione del contratto di avvalimento, mentre è corretta la mancata riproduzione dei divieti di avvalimento plurimo, frazionato, e infra-ATI (art. 89);

–  il preferenziale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non sia vanificato da fughe elusive nel criterio del prezzo più basso, e sia garantito per tutti i servizi a contenuto intellettuale (art. 95);

–  nella disciplina delle offerte anomale si ripristinino garanzie procedimentali minime della fase di verifica in contraddittorio, e si valuti il ripristino dell’esclusione automatica per le offerte anomale sotto soglia; si ripristini la facoltà di estendere la verifica di anomalia anche a offerte che non superano la soglia matematica di anomalia (art. 97);

–  il principio di tendenziale separazione tra progettazione e esecuzione non sia eluso mediante contratti atipici di partenariato pubblico-privato (art. 180);

–  le deroghe alla gara pubblica in caso di eventi di protezione civile siano di stretta interpretazione e limitate allo stretto necessario; sia circoscritto il presupposto della previsione di un evento imminente, che non può che essere una previsione fondata su parametri scientifici e riferita alla probabile oltre che imminente verificazione dell’evento; siano abrogate espressamente le previgenti regole derogatorie specifiche dettate per singoli eventi (artt. 63 e 163);

–  per gli appalti nei settori speciali, sia chiaro e definito il regime derogatorio; mentre è corretta l’estensione di disposizioni di maggior rigore a tutela della trasparenza, della partecipazione e della concorrenza, sia chiarito l’ambito della disciplina applicabile alla fase di esecuzione (artt. 114 ss.);

–  nelle concessioni il rischio sia l’effettivo elemento differenziale dall’appalto; si valuti il completamento dell’attuazione della delega in tema di concessioni autostradali (ivi compresi il divieto di proroga e l’avvio tempestivo delle procedure di gara) e obblighi di esternalizzazione (artt. 164, 165, 177, 178);

–  nella cornice generale del partenariato pubblico-privato siano chiari la definizione, l’ambito, la portata del rischio e l’ambito della progettazione a carico del partner privato (art. 180);

– il precontenzioso sia disciplinato con modalità chiare, per evitare che si generi un “contenzioso sul precontenzioso” (art. 211);

–  la decisione dell’ANAC resa in sede precontenziosa sull’accordo delle parti, che vincola le parti, sia impugnabile entro un termine breve, e si preveda che il giudice valuterà la condotta della parte soccombente ai fini della lite temeraria (art. 211);

–  si rimoduli il potere dell’ANAC di sollecito dell’autotutela delle stazioni appaltanti, trasformandolo da potere sanzionatorio a potere impugnatorio secondo il modello AGCM (controllo collaborativo) (art. 211);

–  l’immediata impugnazione degli atti di ammissione e esclusione dalle gare sia accompagnata da tempi certi di conoscenza e accesso agli atti; si valuti una riduzione della misura del contributo unificato; non si sopprima la tutela cautelare nel rito superspeciale (artt. 204, 29, 76);

–  il dibattito pubblico sia da subito obbligatorio, e si chiarisca l’ambito dei soggetti ammessi al dibattito, mentre è corretta l’estensione dell’istituto ai settori speciali (art. 22).

 

Altre questioni specifiche:

Riguardo alle disposizioni più rilevanti dell’articolato, il Consiglio di Stato ha richiesto che:

–   non si restringano eccessivamente i tempi per la verifica preventiva di interesse archeologico (art. 25);

–   nella scansione delle fasi delle procedure di affidamento, si elimini ogni riferimento all’aggiudicazione provvisoria e definitiva, da qualificare, più propriamente, e rispettivamente, come proposta di aggiudicazione e aggiudicazione tout court (art. 32);

–   non si eludano le regole dello stand-still nell’avvio di urgenza dell’esecuzione del contratto (art. 32);

–   sia chiaro l’uso delle espressioni sotto soglia, sopra soglia, pari alla soglia (art. 35 e articoli che lo richiamano);

–   nella scelta delle procedure sia meglio chiarito il rapporto tra regola (procedure aperte e ristrette) e eccezioni (procedure negoziate con e senza bando, dialogo competitivo, partenariato per l’innovazione) (art. 59);

–  nella procedura negoziata senza bando per ragioni di estrema urgenza a causa di eventi imprevedibili non si menzionino tipi nominati, quali le bonifiche e la protezione civile, che non possono essere ipotesi aggiuntive, ma solo esemplificative (art. 63);

–   nel dialogo competitivo non sia ricopiata la vecchia definizione non più attuale (artt. 3 e 64);

–   nella disciplina dell’albo dei commissari di gara si fissino per legge i principi sui requisiti dei commissari (artt. 77 e 78);

–   siano meglio precisati i presupposti per la partecipazione alle gare e per la prosecuzione dei contratti in caso di sottoposizione dell’operatore economico a procedure concorsuali (art. 110);

–   sia espressamente motivato nell’AIR il divieto di avvalimento per gli appalti nel settore dei beni culturali (art. 146);

–  nella cessione di immobili pubblici in cambio di opere sia meglio circoscritta e garantita la possibilità di trasferimento della proprietà del bene pubblico prima del completamento dei lavori (art. 191);

–   nella disciplina del contraente generale siano più chiari deroghe e rinvii alla disciplina generale, e si valuti la competenza transitoria sul sistema di qualificazione (artt. 194 ss.);

–   le discipline transitorie contenute nel codice siano tutte accorpate in un unico articolo finale (art. 216);

–   sia integrato l’elenco delle abrogazioni espresse con una puntuale ricognizione del quadro normativo vigente (art. 217).

 

Ambito di applicazione del codice (art. 1, codice)

L’art. 1, ultimo comma, sembra ridimensionare la portata generale e unificante del codice, facendo salve tutte le speciali disposizioni vigenti per non meglio definite “amministrazioni, organismi e organi dello Stato dotati di autonomia finanziaria e contabile”.

Trattasi di una generalizzata sottrazione al codice che non sembra trovare appigli nelle direttive, né nella delega, né nella relazione illustrativa e nell’AIR.
Diversa questione è quella posta e risolta dalla legge delega, con norma immediatamente precettiva, in ordine agli organi costituzionali che “stabiliscono nei propri ordinamenti modalità attuative dei princìpi e criteri direttivi previsti dalla presente legge nell’ambito delle prerogative costituzionalmente riconosciute” (art. 1, comma 7, legge delega) (si rinvia a quanto si dirà sub art. 1, codice).

Contratti esclusi e affidamenti sotto soglia (artt. 4 e 36 codice)

Si auspica una prudenza del codice, quanto meno iniziale, nel tasso di semplificazione delle procedure degli affidamenti sotto soglia. Semplificazione che può tradursi in una perdita di concorrenza e partecipazione, atteso anche, in virtù del “combinato disposto” della divisione in lotti, l’elevato valore complessivo delle commesse sotto soglia rispetto al totale degli appalti aggiudicati in Italia.

Centralizzazione della committenza e qualificazione delle stazioni appaltanti (artt. 37 ss. codice)

E’ già da qualche anno in corso una riflessione sull’esigenza di ridurre il numero delle stazioni appaltanti italiane (censite in oltre 32.000).

Già la legislazione d’urgenza del 2014 ha avviato un concreto processo di riduzione e centralizzazione degli affidamenti: l’art. 9, d.l. n. 66/2014 ha istituito presso l’ANAC l’elenco di soggetti aggregatori, in numero non superiore a 35; l’elenco è stato in prosieguo istituito con delibera ANAC del 23 luglio 2015 e aggiornato con delibera ANAC 10 febbraio 2016, n. 125 e contempla allo stato 33 soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza per ciascuna Regione, o Provincia autonoma.

Le nuove direttive comunitarie offrono un ampio ventaglio di modelli di centralizzazione, anche attraverso centrali di committenza transfrontaliere.

Il codice, portando a ulteriore sviluppo la riflessione già avviata, da un lato sfrutta tutte le potenzialità offerte dalle direttive in tema di centralizzazione degli affidamenti, dall’altro fissa regole puntuali che obbligano le amministrazioni ad avvalersi di centrali di committenza. L’ambito entro cui ciascuna amministrazione può svolgere funzioni di stazione appaltante viene circoscritto sul piano soggettivo, imponendosi alle amministrazioni un onere di conseguire la qualificazione e circoscrivendosi a importi limitati gli appalti che possono essere affidati da amministrazioni non qualificate.

Sono state operate scelte innovative in una prospettiva di efficienza, semplificazione, maggiore efficacia dei controlli.
Invero, le nuove procedure e criteri di affidamento, particolarmente innovativi – si pensi al dialogo competitivo, al partenariato per l’innovazione, alla offerta economicamente più vantaggiosa – richiedono stazioni appaltanti competenti e specializzate, che padroneggino gli strumenti e siano in grado di governare le procedure.

Tali livelli di efficienza possono raggiungersi solo in capo a amministrazioni di adeguate dimensioni, con un corpo di dipendenti specificamente dedicato, formato e costantemente aggiornato.
Sicché, la sfida di competitività affidata alle nuove procedure, necessita che rapidamente si proceda alla riduzione del numero e qualificazione delle stazioni appaltanti.

Avuto riguardo ai criteri di qualificazione fissati dal codice per le stazioni appaltanti e che saranno in dettaglio declinati dalle linee guida dell’ANAC, è verosimile che le amministrazioni dovranno procedere a processi di riorganizzazione interna: è auspicabile che in ciascuna amministrazione le funzioni di stazione appaltante siano concentrate in un unico ufficio/direzione, anziché, come oggi sovente accade, in una pluralità di uffici tecnico-amministrativi collocati in diverse direzioni o dipartimenti. Si osserva, infine, che, se è importante ridurre le stazioni appaltanti per specializzarle, da un lato è necessario un rigoroso sistema di controlli e vigilanza sulle grandi stazioni appaltanti e grandi centrali di committenza, e dall’altro, occorre evitare che un oligopolio sul versante della domanda possa penalizzare, su quello dell’offerta, le PMI. Sotto tale profilo il principio di delega che esige misure di tutela delle PMI nei confronti della grande committenza va soddisfatto ponendo nel codice chiari confini ai poteri demandati agli atti attuativi di Consip e altre centrali di committenza.

Requisiti morali, requisiti reputazionali, rating di impresa, premialità e penalità, qualificazione degli operatori economici, soccorso istruttorio, coordinamento con la disciplina antimafia (artt. 80 e ss. codice)

La materia dei requisiti morali e di capacità tecnica e economica ha sinora avuto una disciplina complessa, che ha statisticamente costituito una importante percentuale del contenzioso sugli appalti pubblici.
Il nuovo codice segna anche in questo ambito un significativo cambio di passo, avviando un’evoluzione da un sistema “statico” di requisiti formali verso un sistema “dinamico” di requisiti sostanziali, di tipo reputazionale, e ponendo le premesse per una revisione del sistema di qualificazione incentrato sulle SOA.

Tuttavia le cause di esclusione per difetto di requisiti morali necessitano verosimilmente di una formulazione più chiara e fruibile da parte delle stazioni appaltanti, nonché di un migliore coordinamento con il codice penale e la legislazione antimafia. Potrebbe inoltre essere opportuno non rinunciare a alcuni criteri moralizzatori di maggior rigore della disciplina italiana, contenuti nel (pre)vigente art. 38, d.lgs. n. 163/2006.

La giusta esigenza di requisiti reputazionali non potrà andare a scapito dell’insopprimibile diritto costituzionale di azione in giudizio (art. 24 Cost.), potendosi e dovendosi piuttosto stigmatizzare gli abusi del processo perpetrati con liti emulative e condotte processuali dilatorie (v. art. 84, comma 4, lett. d), codice).

Sul sistema di qualificazione degli operatori economici dovranno rispettarsi i tempi ipotizzati per una revisione straordinaria e una successiva riflessione sul mantenimento o modifica del modello SOA.
Sul soccorso istruttorio occorre un’attenta valutazione dell’evoluzione giurisprudenziale su un istituto di nascita recente e non adeguatamente inserito nel tessuto dei nuovi istituti codicistici (tra cui il documento di gara unico europeo).

Quanto alla disciplina antimafia, la stessa risulta richiamata in più articoli del codice (vedi: art. 47, commi 17 e 18; art. 80, comma 2, art. 89, comma 5; art. 108, comma 2, lett. b); art. 110; art. 194, commi 8 e 10).
Manca, tuttavia, una clausola generale di salvezza di quanto disposto nella vigente normativa antimafia, contenuta, invece, nell’abrogando codice appalti del 2006 (art. 247).

Una siffatta clausola potrebbe essere utile nelle more di una più approfondito coordinamento del nuovo codice con il d.lgs. n. 159/2011 a sua volta oggetto di continui aggiornamenti normativi, coordinamento da operarsi in sede di decreto correttivo del codice.

Offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95 codice)

La manifesta preferenza delle direttive e della legge delega per tale criterio ne impone una declinazione chiara volta a renderne l’applicazione effettiva, limitandone l’ambito solo nello stretto necessario imposto dai principi di delega, evitando elusioni e fughe nel più semplice, ma più “controverso”, metodo del prezzo più basso.

Il monitoraggio nei primi anni di applicazione sarà essenziale per comprenderne l’effettiva applicazione e portata.

Qualità della progettazione e separazione tra progettazione ed esecuzione (artt. 23, 24, 95, 180, 183 codice)

La centralità e la qualità della progettazione sono declinate dalla delega e dal codice attraverso vari istituti: i livelli della progettazione, la verifica dei progetti, la qualificazione dei soggetti ammessi agli appalti di servizi di progettazione e concorsi di progettazione, il concorso di idee, la regola della ordinaria separazione tra affidamento della progettazione e affidamento dell’esecuzione, il divieto di utilizzo del criterio del prezzo più basso per affidare servizi di progettazione; le specifiche regole per la progettazione negli appalti relativi a beni culturali.

Tali principi esigono puntuale e celere adozione delle discipline attuative, in particolare in tema di livelli della progettazione e requisiti dei progettisti.
La delega, poi, vieta l’utilizzo del criterio del prezzo più basso nell’affidamento di servizi afferenti all’ingegneria e all’architettura e dei servizi di natura tecnica (art. 1, comma 1, lett. oo). Di tale principio si indicheranno quelle che sembrano le più corrette modalità applicative, in sede di esame dell’art. 95.

Dovrà anche esservi un monitoraggio volto a verificare che negli affidamenti di servizi e concorsi di progettazione, e concorsi di idee, non vi siano interpretazioni elusive dell’art. 95 e fughe nel criterio del prezzo più basso, che non garantirebbe la qualità progettuale.

Il principio di tendenziale separazione tra progettazione ed esecuzione orienterà le indicazioni da parte di questo Consiglio su singoli articoli nei quali residua un margine di ambiguità.

Dibattito pubblico e partecipazione dei portatori di interessi (art. 22)

Il nuovo (per la legislazione statale) istituto del dibattito pubblico, già peraltro introdotto da molte leggi regionali e diffuso in ordinamenti stranieri, è uno strumento essenziale di coinvolgimento delle collettività locali nelle scelte di localizzazione e realizzazione di grandi opere aventi rilevante impatto ambientale, economico e sociale sul territorio coinvolto. Uno strumento di partecipazione democratica che in prospettiva assicura una maggiore accettazione sociale dell’opera, previene contenzioso, accelera la realizzazione dell’opera stessa.

Una disciplina puntuale, effettiva, efficace, che assicuri al contempo partecipazione senza un eccesso di polverizzazione della stessa, costituisce un impegno difficile ma anche una sfida non rinviabile.
Anche su tale istituto si raccomanda un’attenta attività di monitoraggio, anche al fine di eventuali disposizioni correttive.

Appalti della protezione civile (art. 163 codice)

Si chiede particolare riflessione nel recepimento dei criteri di delega relativi agli appalti della protezione civile.
La legge delega dispone “l) previsione di disposizioni concernenti le procedure di acquisizione di servizi, forniture e lavori da applicare in occasione di emergenze di protezione civile, che coniughino la necessaria tempestività d’azione con adeguati meccanismi di controllo e pubblicità successiva, con conseguente espresso divieto di affidamento di contratti attraverso procedure derogatorie rispetto a quelle ordinarie, ad eccezione di singole fattispecie connesse a particolari esigenze collegate alle situazioni emergenziali”.

Il codice a sua volta li disciplina negli artt. 63 e 163, rispettivamente quale ipotesi nominata di quella “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili” (che secondo le direttive comunitarie giustifica il ricorso alla procedura negoziata senza bando, purché “nella misura strettamente necessaria”), e tra i casi di utilizzo dell’affidamento diretto di somma urgenza.

Peraltro, da un lato, non è necessaria una menzione espressa degli eventi di protezione civile tra i casi di estrema urgenza che giustificano l’utilizzo della procedura negoziata senza bando, atteso che la menzione potrebbe avere solo portata esemplificativa e mai riduttiva del rigore delle prescrizioni comunitarie.

Dall’altro lato nell’art. 163, che ancora le procedure derogatorie al verificarsi degli “eventi” o alla “previsione del loro imminente verificarsi”, e che non fissa limiti di importo, dovrà usarsi una terminologia univoca al fine di delimitare i presupposti della deroga alle procedure ordinarie, quanto a:

– tipologia degli eventi (solo quelli della lett. c) dell’art. 2, l. n. 225/1992);
– ambito della “previsione dell’imminente verificarsi degli eventi”, che deve essere – una previsione ragionevole, ancorata a parametri oggettivi e scientifici, e riferita ad una rilevante probabilità del verificarsi degli eventi;
– misura strettamente necessaria della deroga;
– limiti di importo, comunque inferiori alle soglie comunitarie.
Dovrà inoltre esserci un supplemento di riflessione in ordine alla mancata abrogazione espressa di vigenti norme extravaganti che attualmente consentono deroghe in materia di affidamenti di appalti della protezione civile, norme di cui si potrebbe giustificare l’abrogazione espressa o perché è superata l’esigenza che ne costituiva il presupposto applicativo, o perché il regime derogatorio non è più in linea con la nuova disciplina (v. a titolo di esempio art. 2, comma 9, d.l. n. 39/2009; art. 4, comma 3-ter, d.l. n. 74/2012).

Appalti nei settori speciali (artt. 114, 122, 123)

In relazione agli appalti nei settori speciali si impone una osservazione di carattere generale, che costituirà la chiave di lettura dei rilievi puntuali.
Il (pre)vigente codice appalti ha optato per un recepimento unitario delle dure direttive del 2004, nn. 17 e 18, relative ai settori speciali e ordinari. A tal fine, dopo aver dettato la disciplina per gli appalti nei settori ordinari, ha individuato quali di queste disposizioni fossero applicabili nei settori speciali, con una disposizione-elenco (art. 206 previgente) e poi ha dettato le norme autonome e specifiche.

Anche il presente codice opta per un recepimento unitario delle direttive, e dopo aver dettato disposizioni comuni e disposizioni per i settori ordinari, individua, per i settori speciali, la disciplina applicabile con una triplice tecnica:

– la inclusione, già nella parte generale, di disposizioni specifiche per i settori speciali;
– la ricognizione delle disposizioni applicabili, dettate per i settori ordinari; – le disposizioni specifiche.

Tuttavia, la individuazione delle disposizioni dei settori ordinari applicabili nei settori speciali non avviene in un unico articolo ricognitivo (come fa il (pre)vigente art. 206), ma con una serie di rinvii plurimi e tra loro non sempre coordinati.

Norme di rinvio alla disciplina dei settori ordinari sono contenute negli artt. 114, 122, 127, 133 tutti e quattro articoli nel cui corpo si richiamano in blocco gruppi di articoli della disciplina dei settori ordinari; ulteriori rinvii puntuali alla disciplina dei settori ordinari sono contenuti negli artt. 123 124, 125, 126, 127, 130, 132 (che rinviano, rispettivamente: alla disciplina ordinaria per dialogo competitivo e partenariato per l’innovazione; all’art. 91 sulla forcella; all’art. 80 sui requisiti morali; ad alcune previsioni degli artt. 52 e 53; agli artt. 73 e 74; all’art. 73; agli artt. 76 e ss.).

Tale tecnica comporta l’effetto pratico che in molti casi si rendono applicabili ai settori speciali le più severe disposizioni previste dal diritto comunitario per i settori ordinari (ad. es. in tema di presupposti per dialogo competitivo e partenariato per l’innovazione), ovvero disposizioni di maggior rigore dettate dal legislatore nazionale per i settori ordinari e finora non applicabili nei settori speciali (nell’impianto del d.lgs. n. 163/2006).

La legge delega pone per i settori speciali i principi della “puntuale indicazione… delle disposizioni ad essi applicabili”, “anche al fine di favorire la trasparenza nel settore e la piena apertura e contendibilità dei relativi mercati”; per gli affidamenti sotto soglia, si prevede la facoltà per le imprese pubbliche dei settori speciali di applicare la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti nel rispetto dei principi del TFUE a tutela della concorrenza (lett. hh) e lett. ii) legge delega).

Questa Commissione speciale ritiene che i principi di delega che impongono nei settori speciali la trasparenza e l’apertura dei mercati supportino la scelta del codice di estendere ai settori speciali disposizioni di maggior rigore in tema di trasparenza e pubblicità (artt. 29 e 79 codice), e quelle in materia di dibattito pubblico (art. 22): non si tratta di oneri amministrativi non necessari, ma di regole proconcorrenziali, nel primo caso, ovvero, nel secondo caso, di strumenti di partecipazione democratica delle collettività locali alle scelte di localizzazione delle opere pubbliche, ivi comprese quelle dei settori speciali quali reti ferroviarie, porti, aeroporti.

L’obiettivo della trasparenza e apertura dei mercati fa ritenere corretta anche l’ulteriore opzione del codice di estendere ai settori speciali le disposizioni in tema di albo dei commissari di gara gestito dall’ANAC; estensione peraltro limitata ai casi di appalti indetti da amministrazioni aggiudicatrici sopra soglia, e dunque con la non obbligatorietà dell’utilizzo di tale albo:

a) per gli appalti sopra soglia degli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici (art. 77, comma 13);
b) per gli appalti sotto soglia sia delle amministrazioni aggiudicatrici (art. 77, comma 3), sia delle imprese pubbliche che utilizzano propri regolamenti (art. 36, comma 8, coerente con il criterio specifico di delega della lett. ii) e con il (pre)vigente art. 238, comma 7).
Si richiede, invece, un supplemento di riflessione in ordine alla compatibilità con le peculiarità dei settori speciali dell’estensione di discipline quali quelle relative agli atti di programmazione dei contratti pubblici (art. 21), alle garanzie dell’offerta e dell’esecuzione (artt. 93 e 103), ai criteri di determinazione della soglia di anomalia delle offerte (art. 97), ai presupposti del dialogo competitivo e del partenariato per l’innovazione, all’esecuzione del contratto, quanto meno nei casi in cui gli enti aggiudicatori non siano amministrazioni aggiudicatrici ma imprese. Ove l’estensione ai settori speciali di regole dettate per i settori ordinari sia ritenuta necessaria oltre i limiti derivanti dai principi prescritti dalla legge delega (trasparenza e apertura dei mercati), occorrerà darne conto con adeguata motivazione nell’AIR, come già osservato in tema di deroghe al divieto di gold plating.

Si segnala altresì, allo stato, che, a causa verosimilmente dell’erronea o incompleta individuazione delle disposizioni applicabili ai settori speciali (v. in particolare art. 114 comma 8), manca del tutto una disciplina dell’esecuzione, sia pure limitatamente alle poche disposizioni dettate dalla direttiva 25 (subappalto, varianti, risoluzione). Ove si ritengano applicabili le corrispondenti disposizioni dettate per subappalto, risoluzione, varianti, dettate per i settori ordinari (ma che sembrano costituire recepimento anche delle disposizioni pertinenti della direttiva 25), andrebbe meglio esplicitato.

Concessioni e partenariati, contraente generale, infrastrutture strategiche (artt. 164, 168, 177, 178, 180, 194, 200)

Le Parti III, IV e V contengono gli istituti di maggiore rilevanza economica e su cui si è maggiormente concentrata l’attenzione mediatica degli ultimi mesi (concessioni, partenariato, contraente generale, finanza di progetto, infrastrutture strategiche).

E’ essenziale una corretta definizione del rischio trasferito al partner privato, quale elemento che differenzia una concessione da un appalto.
La durata massima del rapporto, il rinnovo, gli obblighi di esternalizzazione, l’ambito della progettazione affidata al partner privato, sono punti cardine della legge delega, che richiedono norme di recepimento puntuali e univoche.

Sia in relazione al tema degli affidamenti a soggetti in house, sia in tema di concessioni di servizi, che possono in ipotesi avere ad oggetto servizi economici di interesse generale (essendo esclusi dall’ambito della direttiva 23 e conseguentemente del codice solo i servizi non economici di interesse generale), andrà verificata dal legislatore delegato la coerenza, disciplinatoria e terminologica, tra il presente codice e i decreti legislativi in corso di approvazione, relativi alle società pubbliche e ai servizi pubblici locali di interesse economico generale.

Affidamenti in house, procedure di scelta del socio, società pubbliche (artt. 1, 5, 30, 192)

Si richiama l’attenzione sul tema, affrontato trasversalmente in plurime disposizioni del codice, degli affidamenti in house, delle società pubbliche, delle procedure di scelta del socio.

Quanto agli affidamenti in house, il codice stabilisce a quali condizioni è legittimo un affidamento diretto a soggetto in house, senza ricorso al mercato. Non affronta le condizioni in presenza delle quali le pubbliche amministrazioni possono dare vita a un soggetto in house.

Sotto tale profilo, occorre che il codice sia raccordato con la nuova disciplina delle società pubbliche, in corso di approvazione, rilevandosi alcune incoerenze tra l’art. 5, comma 1, lett. c), le corrispondenti previsioni delle direttive 23, 24, 25 (rispettivamente art. 17, par. 1, lett. c); art. 12, par. 1, lett. c), art. 28, par. 1, lett. c), e l’art. 16 dell’approvando decreto legislativo sulle società pubbliche (si rinvia alle osservazioni sub art. 5).

Quanto alla costituzione di società miste (con partecipazione pubblica e privata), ove essa sia consentita dalla citata nuova disciplina delle società pubbliche, andrà esplicitato che trova applicazione il presente codice quanto alle procedure di evidenza pubblica di scelta del socio privato, in ossequio a consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale (recepita nel (pre)vigente codice, con regola allo stato non riprodotta nel presente codice), e secondo quanto espressamente affermato pure nell’art. 7, comma 5, dell’approvando decreto legislativo sulle società pubbliche (si rinvia alle osservazioni sub artt. 1 e 30).

Quanto agli affidamenti di lavori, servizi e forniture da parte di società miste, sottoposto al codice (art. 1, comma 2, lett. d) occorrerà riflettere se non integri gold plating l’imposizione del rispetto integrale delle regole del presente codice, senza alcuna eccezione (si rinvia alle osservazioni sub art. 1).

Precontenzioso e contenzioso (artt. 204, 211)

Il codice appresta un corpo normativo cui è sottesa l’esigenza della riduzione dei contenziosi e della definizione veloce delle liti.
Questo obiettivo è anzitutto affidato, in via preventiva, alle buone regole e alla buona amministrazione, nonché ai nuovi criteri reputazionali di selezione degli operatori, volti a creare una nuova cultura e responsabilità etica dei partecipanti alle gare.

Quando tuttavia il contenzioso sia inevitabile, occorre trovare un ragionevole punto di equilibrio tra la giusta esigenza di rapida definizione delle liti e il valore, costituzionale e sovranazionale, dell’effettività della difesa. La tutela giurisdizionale, proprio nel settore degli appalti pubblici, secondo i principi comunitari non può essere ostacolata, resa eccessivamente difficile, mutilata della tutela cautelare. Il sistema eurounitario si spinge ad apprestare una tutela cautelare ex lege ai concorrenti: il c.d. standstill.

Le nuove disposizioni processuali impongono l’immediata impugnazione di ammissioni e esclusioni, al condivisibile fine di deflazionare il successivo contenzioso sull’aggiudicazione, nella prassi complicato ed esasperato dai ricorsi incidentali che rimettono in discussione la fase di ammissione. Tuttavia tale onere di immediata impugnazione, che grava le parti con tempi stretti e ulteriori costi processuali, dovrà essere compensato da una tempestiva accessibilità degli atti di gara inerenti ammissioni ed esclusioni, e, in prospettiva, e fatte le pertinenti verifiche di compatibilità finanziaria, con una rimodulazione del contributo unificato. La Corte di giustizia dell’Unione europea è già intervenuta sulla misura del contributo unificato per i pubblici appalti, come previsto dalla legge italiana, riconoscendone la legittimità comunitaria “a condizione”di una interpretazione caso per caso ispirata al criterio della proporzionalità (dovendo il giudice nazionale valutare che non è dovuta una duplicazione del contributo se i motivi proposti separatamente contro atti diversi sono identici o sostanzialmente tali o comunque non costituiscono un ampliamento considerevole della materia del contendere) [C. giust. UE 6.10.2015 C-61].

Gli strumenti precontenziosi apprestati dal codice (parere vincolante dell’ANAC sull’accordo delle parti; raccomandazione dell’ANAC alle stazioni appaltanti a rimuovere atti in autotutela), se non ben definiti nei presupposti, procedimento, ed effetti, potrebbero sortire l’effetto di generare ulteriore contenzioso, con una eterogenesi dei fini che l’intervento legislativo si prefigge.