L’azione prevista dall’art. 2041 Codice Civile trova applicazione nelle procedure di contrattazione pubblica nel caso in cui il danno cui sia incorsa una parte durante una procedura di gara determini arricchimento ingiustificato per un soggetto terzo.
La fattispecie trae origine dal ricorso proposto da una società al fine di ottenere il ristoro del danno asseritamente patito a seguito della mancata aggiudicazione di un appalto.

Alla base della tesi attorea l’ingiustificato arricchimento conseguito dalla società risultata aggiudicataria dell’appalto che avrebbe pertanto dovuto risarcire il danno patito dalla società ricorrente ai sensi di quanto previsto dall’art 2041 Codice Civile: ciò in quanto tale ultima disposizione prevede che la parte che abbia ottenuto un arricchimento ingiustificato sia tenuta a riequilibrare la situazione patrimoniale mediante un risarcimento da corrispondersi alla parte che abbia patito la diminuzione della propria sfera patrimoniale.
L’arricchimento senza causa sussiste quando tra due soggetti si verifica, senza alcuna giustificazione giuridica, uno spostamento patrimoniale tale che uno subisca pregiudizio e l’altro si arricchisca; l’azione generale di arricchimento, prevista dall’art. 2041 c.c., è un’azione generale e sussidiaria: è generale perché esperibile in una serie indeterminata di casi; è sussidiaria, ai sensi dell’art. 2042 c.c., perché può essere proposta solo quando il danneggiato non possa esercitare alcun’altra azione, basata su un contratto, su un fatto illecito o su altro atto o fatto produttivo dell’obbligazione restitutoria o risarcitoria: art. 2042 cod. civ. (cfr. Cass. S.U. 3 ottobre 2002, n. 14215, e Cass., S.U., n. 33954/2023, cit.).
Trattasi della sussunzione, nel diritto positivo vigente, del principio romanistico nemo lucupletari potest cum aliena iactura.

Indagando i rapporti tra l’azione di arricchimento senza causa e quella risarcitoria, si è autorevolmente chiarito (cfr. Cass. S.U. 10 settembre 2009, n. 19448) che “La domanda di indennizzo per arricchimento senza causa e quella di risarcimento danni da responsabilità aquiliana non sono intercambiabili, non costituiscono articolazioni di un’unica matrice, ma riguardano diritti per la cui individuazione è indispensabile il riferimento ai rispettivi fatti costitutivi, che divergono tra loro, identificando due diverse entità. Nell’azione generale di arricchimento la causa dello spostamento patrimoniale non deve essere qualificabile come antigiuridica, in quanto si entrerebbe allora nel campo dei fatti illeciti. Il termine “danno” di cui all’art. 2041 c.c. non va perciò letto nel senso di lesione antigiuridica, ma in quello di semplice diminuzione patrimoniale. Anche il petitum è diverso, trattandosi nel caso dell’art. 2041 c.c. dell’indennizzo ragguagliato alla minor somma tra l’arricchimento ed il depauperamento e, nell’azione di responsabilià aquiliana, nel risarcimento dell’intero danno subito dal danneggiato; inoltre, si tratta di crediti eterodeterminati, per la cui individuazione è cioè necessario fare riferimento al fatto costitutivo della pretesa, che identifica la “causa pretendi” tra le diverse possibili”.

Acquisita la diversità delle azioni di risarcimento del danno e di pagamento dell’indennizzo per arricchimento senza causa, si evidenzia, su di un piano generale e di sistema, che il Codice del processo amministrativo (D.Lgs. n. 104/2010) contiene specifiche disposizioni il cui perimetro applicativo pone all’interprete, su basi decisamente innovative rispetto al passato, il quesito in ordine alla spettanza della giurisdizione su eventuali domande di ripetizione dell’indebito o di arricchimento senza causa nelle controversie inerenti alle “particolari materie” devolute per legge alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ossequio all’art. 103 della Costituzione.
Ci si riferisce anzitutto all’art. 30, comma 1, c.p.a. che, riferendosi all’azione di condanna genericamente intesa (e dunque, verosimilmente, non solo a quella risarcitoria), stabilisce che può essere proposta “contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma”
Del pari significativo è l’art. 41, comma 2, ultimo periodo, c.p.a., in base al quale “qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo, ai sensi dell’articolo 102 del codice di procedura civile; altrimenti il giudice provvede ai sensi dell’articolo 49”.

Disposizione, quest’ultima, che richiamando espressamente la disciplina processuale del litisconsorzio necessario di cui all’art. 102 c.p.c., impone al ricorrente che proponga dinanzi al giudice amministrativo l’azione di condanna, genericamente intesa (e, come accennato, non necessariamente solo quella al risarcimento del danno), di evocare tutti gli “eventuali beneficiari dell’atto illegittimo”, ovvero coloro che dall’atto illegittimo hanno ottenuto vantaggi, anche economicamente valutabili. Ove ciò non fosse fatto, il giudice amministrativo dovrebbe ordinare l’integrazione del contraddittorio (con successiva ed eventuale declaratoria di improcedibilità, ove l’integrazione non fosse eseguita).

Ne discende che il codice di rito, con riferimento alle azioni di condanna, intende garantire la partecipazione al giudizio amministrativo dei controinteressati che abbiano beneficiato dell’atto illegittimo (onde impedire che il giudicato sulla legittimità dell’atto lesivo si formi diversamente in sede annullatoria e in sede risarcitoria, quand’anche non vi sia identità soggettiva tra esse); e tra questi possono essere annoverati coloro che in virtù di quest’ultimo abbiano ottenuto vantaggi economicamente valutabili, come utili di impresa non spettanti in quanto percepiti nell’ambito di un contratto il cui affidamento, per quanto accertato infine nella competente sede giurisdizionale, avrebbe dovuto essere legittimamente disposto in favore del ricorrente (o, comunque, di una parte diversa da quella che fattualmente lo ottenne).

Tale garanzia di partecipazione al giudizio sembra trovare la propria specifica ratio proprio nell’esigenza processuale che il giudicato formatosi sulla azione di condanna possa fare stato anche nei confronti di chi si è avvantaggiato dell’atto illegittimo; nei confronti del quale, quindi, il ricorrente potrebbe proporre – già nel medesimo processo, ovvero anche in separata sede – le pertinenti domande dirette al riequilibrio dello spostamento patrimoniale: tra cui, segnatamente, quelle al pagamento di un indennizzo avente a oggetto prioritariamente l’attribuzione dell’utile di impresa da parte dell’esecutore materiale del contratto all’avente diritto pretermesso, al quale ultimo sarebbe spettato ove l’accertamento della illegittimità dell’affidamento contrattuale fosse intervenuta in tempo utile e comunque prima della integrale esecuzione del contratto (o, nei casi di cui all’art. 125 c.p.a., della sua soggettiva irretrattabilità ex lege).

In altri termini, fermo restando il diritto dell’esecutore del contratto alla definitiva copertura dei costi effettivamente sostenuti per lo svolgimento del lavoro o del servizio (attribuzione patrimoniale che trova la propria iusta causa nel fatto stesso del relativo svolgimento da parte dell’accipiens), risulta evidente che l’attribuzione di una utilità eccedente detto costo, all’esito del giudizio in ordine alla illegittimità dell’affidamento, non trovando alcuna giustificazione causale, consente l’attivazione dei rimedi approntati dall’ordinamento per rimuovere arricchimenti ingiustificati nei rapporti tra affidatario originario del contratto e avente diritto all’affidamento, anche con l’eventuale intermediazione della pubblica amministrazione appaltante ove quest’ultima avesse in concreto ottenuto la restituzione dell’utile di impresa dall’esecutore materiale della commessa (a mezzo dell’esperimento, appunto, della condictio indebiti, per la parte del compenso che si assume non dovuta: e salvo poi a valutare se essa possa essere surrogatoriamente esperita dall’avente diritto al contratto direttamente verso il contrattualizzato senza titolo, utendo iuribus della stazione appaltante e dunque nel contraddittorio di entrambi).

Le riflessioni che precedono assumono significatività perché danno conto della tendenziale assenza di aree grigie nel vigente sistema di tutela dei diritti e degli interessi legittimi, in quanto l’azione risarcitoria non esaurisce lo strumentario giuridico approntato dall’ordinamento per reintegrare la sfera patrimoniale incisa dall’atto illegittimo, potendo il concorrente pretermesso – che avrebbe avuto titolo all’affidamento e all’esecuzione del contratto di appalto – agire in giudizio per ottenere, quanto meno nei limiti previsti dall’azione residuale di cui all’art. 2041 c.c. (o, altrimenti, ex artt. 2033 e ss. c.c.), che il vantaggio economico ottenuto dall’affidatario del contratto, e nei fatti tradottosi in uno spostamento di ricchezza senza idonea causa, venga riverso a chi ha subìto un impoverimento in conseguenza dell’illegittimo operato della stazione appaltante – ovvero dell’interinale efficacia di una pronuncia giurisdizionale successivamente riformata in appello – almeno nella misura in cui la parte non è riuscita a ottenere quelle utilità a cui, in virtù della definitiva decisione del giudice amministrativo sull’atto, avrebbe avuto certamente titolo.

Nel caso di specie tuttavia tale azione non è stata ritenuta applicabile in quanto l’arricchimento che determina l’obbligo risarcitorio, ai sensi di quanto prevede l’art. 2041 Codice Civile, deve
presentarsi come ingiustificato, ipotesi che non ricorre nel caso in cui l’aggiudicazione dell’appalto avvenga in modo conforme alle prescrizioni normative che regolamentano le gare pubbliche (sul punto, Corte di Giustizia Amministrativa Regione Sicilia, sentenza 29.07.2024 n. 598).