RTI e modifica, in sede di verifica di anomalia, delle parti dei servizi che saranno eseguiti da mandante e mandataria: quando comporta esclusione (art. 68 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 31.08.2026 n. 6702

19.1. Il giudice di prime cure, come evidenziato da parte appellante e condiviso dall’Avvocatura erariale costituitasi per la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha applicato princìpi giurisprudenziali formatisi in materia di appalti di lavori ( richiamando Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2021, n. 400) – caratterizzati dalla necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione di ciascuna impresa dell’ATI e quote di esecuzione – ad un appalto di servizi (non rilevando peraltro il richiamo effettuato in tale sentenza alla più risalente sentenza Cons. Stato, sez. V, n. 3029 del 2017, riferita per contro ad un appalto di servizi).

19.1.1. Ed invero la ratio dell’impossibilità di modifica o di esperimento del soccorso istruttorio in relazione alle quote di esecuzione fra imprese riunite in RTI, da specificarsi in sede di offerta, va individuata nella necessità di verifica, già in sede di presentazione della domanda di partecipazione, della qualificazione delle singole imprese, come evincibile dal capo della richiamata sentenza Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2021, n. 400 che ha precisato che “In questo senso si è del resto espressa l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, nella sentenza 5 luglio 2012, n. 26, laddove evidenzia che l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, poiché soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti, che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate”.

19.1.2. Ciò posto, va rimarcato che negli appalti di servizi, come noto, non vi è la necessità di corrispondenza fra requisiti di partecipazione e quote di esecuzione, a partire dal noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria 28 aprile 2014, n. 27, che deve ritenersi ancora valido nel vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici.

Come sottolineato da questa sezione, con le recenti sentenze 5 ottobre 2025, n. 9599 e 5 gennaio 2026, n. 57, la nuova formulazione dell’art. 68, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023, che ha previsto la necessità che il partecipante al raggruppamento temporaneo di imprese, designato come esecutore, sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare, non estende la regola di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e rispettiva quota di partecipazione al raggruppamento, al di là dei settori dei lavori, ovvero anche per gli appalti di servizi e forniture.

In altri termini, l’art. 68, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023 non ha introdotto, con riferimento agli appalti di servizi e forniture, il principio della necessaria corrispondenza tra i requisiti di qualificazione e le quote di partecipazione/esecuzione degli operatori economici facenti parte del raggruppamento, neppure quale regola generale suppletiva.

In particolare, il comma 11 rinvia all’allegato II.12, il cui art. 30 corrisponde agli allegati al precedente d.P.R. n. 207 del 2010 e pone il principio della necessaria corrispondenza tra qualificazione e prestazione di pertinenza, esattamente come in passato, limitatamente ai lavori e non ai servizi o alle forniture. D’altronde, ciò è logico, visto che i servizi, come le forniture, costituiscono, in linea di principio, una prestazione unica, che non è scindibile, per cui i requisiti di qualificazione sono richiesti in via generale, salvo diverse specifiche previsioni della lex specialis di gara, al raggruppamento complessivamente, fermo restando che il soggetto esecutore, anche in caso di modifiche successive all’aggiudicazione, deve essere in possesso degli specifici requisiti prescritti per la esecuzione della prestazione (in tal senso la richiamata sentenza 5 ottobre 2025, n. 9599).

19.2. Né si può ritenere inverata, a pena di esclusione dalla gara, la violazione dell’art. 68 comma 2 del d.lgs. 36 del 2023 a mente del quale “Fatto salvo quanto previsto dal comma 4, in sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l’impegno di questi a realizzarle”, con riferimento all’asserita modifica, in sede di giustificazioni rese nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, dell’impegno reso con riferimento ai singoli servizi di cui si compone l’appalto in sede di presentazione dell’offerta e dall’art. 16 comma 4 del Bando- Disciplinare, secondo il quale, deve essere prodotta “Per i raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari o GEIE non ancora costituiti [….] “b. l’impegno, in caso di aggiudicazione, ad uniformarsi alla disciplina vigente con riguardo ai raggruppamenti temporanei o consorzi o GEIE ai sensi dell’articolo 68 del Codice conferendo mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa qualificata come mandataria che stipulerà il contratto in nome e per conto delle mandanti/consorziate; c. le parti del servizio/fornitura, ovvero la percentuale in caso di servizio/forniture indivisibili, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

Infatti, questa sezione con la richiamata sentenza 5 gennaio 2026, n. 57, dopo avere affermato che “alla stregua dell’interpretazione sistematica dei commi 2, 4 ed 11 dell’art. 68 del d.lgs. n. 36 del 2023, per gli appalti di servizi e forniture, la regola generale suppletiva è quella del possesso del requisito di capacità tecnica in capo al soggetto collettivo nel suo insieme (esattamente come già in passato), salva specifica previsione della legge di gara che, alla luce della peculiarità della prestazione, imponga il possesso pro quota o pro parte da parte dei singoli raggruppati esecutori” ha precisato che “la natura derogabile dell’art. 68, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023 non solo risulta coerente con il precedente comma 4, lett. b) – e, quindi, con il criterio di interpretazione sistematica – ma è imposta dall’art. 63, par. 2, della direttiva n. 2014/24, che consente alle sole amministrazioni aggiudicatrici di esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti da un partecipante al RTI (e, quindi, anche da quello che ha i corrispondenti requisiti di partecipazione), sicché la stazione appaltante deve avere la possibilità di derogare ad una diversa regola generale posta dal legislatore, che necessariamente assume valore meramente suppletivo rispetto alla lex specialis di gara”, evidenziando, altresì, a fronte della contestazione relativa alla mancata specificazione dell’esecuzione delle parti della fornitura che sarebbero state eseguite dalla mandataria, che “va considerata la complessiva portata dell’art. 68 del d.lgs. n. 36 del 2023, trovando la fattispecie qui in esame regolamentazione non solo nel solo comma undicesimo, bensì anche nei commi 2, 4 e 9 (come retro già ricordato).
Il secondo comma della norma, in primis, prevede che “Fatto salvo quanto previsto dal comma 4, in sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l’impegno di questi a realizzarle”; quindi, il successivo comma 4 precisa che “Le stazioni appaltanti possono: […]; b) specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive”.
Il comma 9, infine, stabilisce che “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori […]”.

19.3. In tale contesto deve ritenersi che la modifica e/o l’assenza di specificazione in sede di offerta dei servizi da svolgersi da parte di ciascuno degli operatori riuniti in RTI rilevino ai fini dell’esclusione solo laddove la lex specialis di gara preveda la necessaria corrispondenza fra requisiti di partecipazione e quote di esecuzione, ovvero imponga che determinati servizi debbano svolgersi soltanto da parte della mandataria o della mandante, rilevando altrimenti la responsabilità solidale di tutte le imprese riunite in RTI, come evincibile dall’indicata sentenza della sezione, 5 gennaio 2026, n. 57 che ha ammesso al riguardo l’esperimento del soccorso istruttorio.

19.3.1. Nel caso di specie, la lex specialis non imponeva affatto una rigida corrispondenza, fra i requisiti di partecipazione prescritti dall’art. 9.4. del Bando Disciplinare, e i servizi da eseguirsi da parte di ciascuno degli operatori riuniti in ATI, né richiedeva che le singole componenti dei servizi oggetto di affidamento dovessero essere eseguiti esclusivamente dalla mandataria o dalla mandante.

19.4. È infatti al riguardo incontestato che entrambe le associazioni riunite in ATI possedessero i requisiti di qualificazione e la mandataria quello dei servizi analoghi, in conformità con la lex specialis di gara. Le asserite eventuali modifiche soggettive, rimaste interne all’ATI, non erano dunque, in ogni caso, preordinate ad eludere il possesso di detti requisiti ed una diversa distribuzione delle prestazioni all’interno dell’ATI sarebbe da considerarsi, comunque, ammissibile attesa l’assenza di modifica sostanziale dell’oggetto dell’offerta (prezzo, migliorie tecniche, etc.) e la sussistenza della responsabilità solidale degli operatori riuniti in ATI.

19.5. In tal senso pertanto non rileverebbe l’asserita modifica delle parti dei servizi che sarebbero state rese dalla mandante e dalla mandataria, avvenuta nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, stante in ogni caso, l’operatività della responsabilità solidale di cui al comma 9 del medesimo disposto normativo (cfr. in tal senso sentenza 5 gennaio 2026, n. 57 secondo cui “Tale conclusione è del resto coerente la previsione, di cui al comma 9 dell’art. 68 cit., che nel prevedere la responsabilità solidale di tutti i componenti del raggruppamento di fatto sterilizza eventuali rischi di elusione del principio di affidabilità degli operatori economici (rendendo in tal modo non necessaria una corrispondenza stringente tra le quote di qualificazione e le quote di esecuzione)”.

Con l’indicata sentenza questa sezione ha pertanto al riguardo ritenute destituite di fondamento sia le censure dell’appellante relative alla presunta impossibilità di individuare la quota di fornitura a carico della mandante (specificazione tra l’altro assolta in sede di soccorso istruttorio), sia quelle riferite alla mancata esclusione del RTI a fronte della presunta carenza, in capo alla mandataria, del requisito esperienziale.