Differenze tra subappalto necessario ed avvalimento operativo (artt. 104 e 119 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 08.09.2026 n. 6837

9. Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio nell’interpretazione della lex specialis di gara “devono trovare applicazione le norme in materia di contratti e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.; ciò significa che, ai fini dell’interpretazione della lex specialis, devono essere applicate anche le regole di cui all’art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto” e che è, pertanto, “necessario procedere al coordinamento delle varie clausole, prescritto dall’art. 1363, anche quando il senso letterale di una di esse non sia equivoco, posto che tale espressione, con il fondamentale criterio ermeneutico ad esso ispirato, va riferita all’intera formulazione della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte e in ogni parola che la compone, senza limitazione ad una parte soltanto, qual è la singola clausola (tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. V, 2 luglio 2024, n. 5871 che richiama Cass. civ., Sez. III, 9 novembre 2020, n. 25090)” (Cons. Stato, V, n. 13 del 2026).

9.1. Dalla lettura in combinato disposto delle clausole della lex di gara richiamate e, segnatamente, del paragrafo 6.1 lettere b), c) e d) unitamente anche ai “nota bene” in calce alle lettere b) e c) e del paragrafo 7, come affermato dal giudice di primo grado, si evince che il ricorso al subappalto qualificante era previsto solo per la prestazione secondaria di cui alla lettera c) del citato paragrafo 6.1 e non anche per la prestazione principale in relazione alla quale l’unico istituto ammesso dalla legge di gara per sopperire alla mancanza del requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei trasportatori di cose per conto terzi era l’avvalimento operativo (cfr. paragrafo 7 “per i soli lotti nn. 3, 6 ed 8, il concorrente può avvalersi di un’impresa ausiliaria per comprovare il possesso del requisito di cui al punto 6.1 lettera b) (Albo Nazionale degli Autotrasportatori per conto terzi) solo se l’impresa ausiliaria esegue direttamente la prestazione per cui tale requisito è richiesto. In tal caso, l’impresa ausiliaria agisce in qualità di subappaltatore e fermo restando i limiti di cui al successivo paragrafo 8”).

9.2. Alla luce del chiaro tenore letterale della legge di gara non appare condivisibile l’interpretazione riproposta dall’appellante anche in sede di appello secondo la quale il subappalto qualificante sarebbe perfettamente sovrapponibile all’avvalimento operativo e sarebbe, pertanto, ammissibile il ricorso al predetto modulo organizzativo alternativo perché condurrebbe al medesimo risultato finale, conserverebbe alla S.A. le stesse garanzie e assicurerebbe la massima partecipazione alla procedura.

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio i due istituti, sebbene connotati dal carattere pro concorrenziale, non sono integralmente sovrapponibili perché “a differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto” (Cons. Stato, V, n. 8223 del 2022), come comprova il fatto che in sede di gara l’ausiliario, a differenza del subappaltatore necessario, deve rendere nota la propria identità, fornire il DGUE e le dichiarazioni di impegno previste dall’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 e che deve essere allegato il contratto di avvalimento in modo da consentire l’immediata verifica dell’idoneità degli impegni verso la S.A..

Riferimenti normativi: art. 104 D.Lgs. 36/2023; art. 119 D.Lgs. 36/2023.