Consorzio stabile : cumulo alla rinfusa non applicabile ai requisiti premianti (art. 67 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. VII, 01.04.2026 n. 2676

20. La stretta connessione dei motivi di gravame ne consente una loro trattazione congiunta.

La questione centrale è se un consorzio di imprese artigiane munito di una certificazione di parità di genere, il quale abbia designato come imprese esecutrici due consorziate prive di tale certificazione, possa vedersi riconosciuto (o meno) il punteggio premiale previsto per tale certificazione dalla lex specialis.

A rigore non si discute di un requisito di partecipazione, bensì di un requisito premiale. La sentenza di prime cure è in larga parte basata sull’assunto secondo cui il consorzio di imprese artigiane non sarebbe altro che una species del consorzio stabile, sicché esso soggiacerebbe alle regole applicabili ai consorzi stabili (cfr. art. 67 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella sua versione ratione temporis applicabile antecedente rispetto alla data di entrata in vigore del decreto legislativo correttivo n. 209 del 2024) in particolar modo alla regola secondo cui il consorzio stabile beneficia – in materia di requisiti di partecipazione – del c.d. cumulo alla rinfusa bidirezionale, con la conseguenza che:

(i) nell’ipotesi in cui l’appalto venga direttamente eseguito dal consorzio stabile che partecipa alla gara, detto consorzio beneficia del cumulo dei requisiti di qualificazione delle proprie consorziate (anche se le stesse non eseguono l’appalto), irrilevante

essendo il fatto che il consorzio stabile non possegga i requisiti in proprio;

(ii) nell’ipotesi in cui l’appalto venga eseguito dalle consorziate appartenenti al consorzio stabile concorrente (ipotesi verificatasi nel caso di specie), dette consorziate beneficiano parimenti dei requisiti di qualificazione eventualmente posseduti dal consorzio stabile e da altre imprese consorziate non esecutrici, irrilevante essendo il fatto che le consorziate esecutrici non sono qualificate.

21. Ciò impone di ricostruire, sia pure in estrema sintesi, la nozione di consorzio stabile e la recente evoluzione normativa in materia di cumulo alla rinfusa.

Orbene, i consorzi stabili sono una sottocategoria dei consorzi, regolamentata (quanto alla disciplina generale) dal Codice civile e (in ordine al profilo della partecipazione alle gare pubbliche) dal Codice dei contratti pubblici.

Gli elementi necessari affinché una specifica cooperazione tra più imprese costituisca un consorzio stabile (e non, piuttosto, un’altra fra le molteplici forme consortili previste dal d.lgs. n. 36 del 2023) sono tassativamente indicati all’art. 65, comma 2, lett. d) del suddetto decreto, a mente del quale i consorzi (non necessari) in questione sono “costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro; i consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Il primo elemento che distingue i consorzi stabili da quelli ordinari (a loro volta contemplati, unitamente ai raggruppamenti temporanei, dall’art. 68 del d.lgs. n. 36 del 2023) è la “autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate”, che li rende delle “aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto” (ex multis Cons. Stato, III, 10 giugno 2024, n. 5180).

Al riguardo, affinché possa parlarsi di consorzio stabile, è consolidato l’orientamento che ritiene indispensabile la contemporanea presenza del cd. requisito teleologico e della comune struttura di impresa: il primo consiste nella astratta idoneità del consorzio, esplicitamente indicata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, in grado di eseguire, anche senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto.

Il consorzio stabile può invero partecipare alle procedure di gara in nome e nell’interesse proprio, ovvero nell’interesse di tutte o solo parte delle consorziate.

Quanto invece alla “comune struttura di impresa”, la stessa andrebbe intesa “nel senso civilistico di complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2024, n. 266).

Elemento caratteristico di tale figura è dunque la concreta (e reale) idoneità del consorzio ad agire come autonoma struttura di impresa, ferma restando la facoltà per lo stesso di eseguire le prestazioni – nei limiti in cui ciò sia consentito dalle disposizioni vigenti – anche attraverso le consorziate: tale possibilità è invece assente nel consorzio ordinario (di cui all’art. 65, comma 2, lett. f del d.lgs. n. 36 del 2023), che dunque sotto tale profilo è assimilabile al raggruppamento temporaneo di imprese (il quale, del resto, può comprendere anche dei consorzi stabili al proprio interno).

22. Passando poi all’esame di uno degli elementi qualificanti della disciplina dei consorzi stabili (id est il cumulo alla rinfusa) tale meccanismo consente ai consorzi stabili di potersi qualificare, cumulando i propri requisiti di capacità tecnica ed economica a quelli maturati dalle imprese consorziate, in una sorta di avvalimento ex lege.

Si tratta, in particolare, di uno strumento – ispirato dal favor partecipationis – inscindibilmente connesso ad una specifica forma di aggregazione di soggetti, vale a dire l’organizzazione d’impresa collettiva di cui all’art. 65, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, ossia il consorzio stabile.

Come evidenzia, da ultimo, il precedente di Cons. Stato, V, 3 gennaio 2024, n. 71 (riferito ad una fattispecie concreta disciplinata dal d.lgs. n. 50 del 2016, ma contenente principi applicabili in toto anche al caso qui in esame), l’art. 47, comma primo del predetto d.lgs. n. 50 del 2016 prevede(va) il cumulo alla rinfusa per la qualificazione del consorzio stabile – da intendersi senza limiti alla luce della interpretazione autentica ai sensi dell’art. 225, comma 13, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – mentre il successivo comma 2 precisa(va) che il consorzio stabile esegue la prestazione in proprio o tramite le consorziate, senza che questo possa essere qualificato come subappalto, con responsabilità solidale del consorzio e della consorziata esecutrice.

Dal combinato disposto dei due commi doveva desumersi, dunque, che:

1. la qualificazione è richiesta in capo al consorzio stabile e non in capo alle singole consorziate, poiché la qualificazione delle singole consorziate rileva solo ai fini del cumulo alla rinfusa (onde verificare che il consorzio stabile sia qualificato);
2. una volta che si accerti che il consorzio stabile è qualificato, non rileva verificare anche la qualificazione (o meno) delle singole consorziate;
3. il cumulo alla rinfusa previsto dal comma 1 dell’art. 47 determina un avvalimento ex lege, che si deve intendere bidirezionale alla luce del comma 2 della stessa norma;
4. l’esecuzione diretta o tramite consorziate, con responsabilità solidale, presuppone appunto un avvalimento ex lege che opera in senso bidirezionale;
5. non ha alcuna rilevanza che la consorziata esecutrice non sia qualificata, poiché da un lato è richiesta solo la qualificazione del consorzio e comunque, laddove quest’ultimo decida di incaricare una consorziata non qualificata dell’esecuzione, sarà comunque responsabile in solido, venendo ad operare (il consorzio) come una ausiliaria ex lege.

In estrema sintesi, il cumulo alla rinfusa va inteso come un avvalimento ex lege, con il relativo regime di responsabilità: deve infatti ragionarsi in termini di unicità del soggetto composto da consorzio stabile e consorziate, indipendentemente da chi abbia i requisiti e da chi esegua, dal momento che in un avvalimento ex lege sono solidalmente responsabili sia i soggetti che hanno i requisiti, sia quelli che in concreto eseguono.

Solo ragionando in termini di unicità, secondo la logica dell’avvalimento ex lege, può infatti comprendersi la scissione tra il soggetto che ha i requisiti di qualificazione – ma non esegue – e quello che esegue ma non ha i requisiti di qualificazione.

I principi di cui sopra sono rimasti sostanzialmente immutati anche nella vigenza del d.lgs. n. 36 del 2023 (nella sua versione ante correttivo); peraltro, l’art. 225, comma 13, secondo periodo, del d.lgs. n. 36 del 2023, interpreta (come già ricordato, autenticamente) l’art. 47, comma 2 bis, del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, nel senso di consentire ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cumulo alla rinfusa ai fini dell’affidamento di servizi e forniture e, dunque, di poter integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici (in termini, già la consolidata giurisprudenza: ex multis, Cons. Stato, V, 4 luglio 2023, n. 6533; 5 maggio 2023, n. 1761; ord. 5 maggio 2023, n. 1761; 14 aprile 2023, n. 1424).

Con il successivo d.lgs. n. 209 del 2024 (c.d. correttivo), il legislatore ha invece per la prima volta introdotto una duplicità di regime, a seconda che il consorzio stabile partecipi alla procedura eseguendo in proprio (id est: con la propria struttura, senza indicare le imprese assegnatarie), oppure tramite le consorziate designate (indicandole come assegnatarie).

In particolare, il comma 1 dell’art. 67, D.Lgs. n. 36/2023, come modificato, precisa:

“b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;

c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”.

Quando esegue in proprio, dunque, in capo al consorzio stabile possono essere cumulati i suoi requisiti con quelli delle consorziate. Nonostante la richiamata disposizione non si preoccupi di chiarire come si debba concretamente computare il cumulo dei requisiti delle consorziate, sembra scontato che i requisiti delle consorziate si cumulino in capo al consorzio stabile con il c.d. criterio del cumulo alla rinfusa, come delineato dalla precedente normativa e giurisprudenza (sostanzialmente, senza quote predeterminate in capo alle consorziate conferenti, salvo eccezioni per gli appalti di importo elevato).

La novità si registra, invece, quando il consorzio stabile non esegue in proprio, ma affida l’esecuzione della prestazione ad una (o più) delle imprese consorziate; in tal caso, la consorziata assegnataria deve possedere e comprovare i requisiti in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104, d.lgs. n. 36/2023.

Ciò ha implicato una “frattura” del principio giurisprudenziale sull’avvalimento bidirezionale ope legis, poiché a fronte di un fenomeno unitario (patto consortile da cui si genera la causa mutualistica che per sua natura ha effetti bidirezionali) si ammette il prestito ope legis nella direzione “consorziata-consorzio” (il consorzio cumula alla rinfusa i requisiti delle consorziate in forza della causa mutualistica e del comma 8 dell’art. 67 del d.lgs. n. 36/2023, quindi, senza dover far ricorso all’avvalimento ex art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023), mentre lo si esclude nella direzione “consorzio-consorziata”, in quanto non solo si impone alla consorziata assegnataria di qualificarsi in proprio e direttamente, ma si impone anche di fare ricorso all’avvalimento ex art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate.

Questa sintetica ricostruzione della recente evoluzione della normativa in materia di cumulo alla rinfusa, consente di chiarire che il passaggio dal codice dei contratti pubblici del 2023 ante correttivo al codice dei contratti pubblici del 2023 post correttivo (passaggio sugellato dall’entrata in vigore in data 31 dicembre 2024 del decreto  legislativo  correttivo  n.  209  del  2024)  ha  implicato  una  restrizione significativa del campo di applicazione del meccanismo del cumulo alla rinfusa: si è passati, infatti, da un meccanismo di avvalimento ex lege bidirezionale (consorzio-consorziata e consorziata-consorzio) ad un meccanismo di avvalimento ex lege monodirezionale (consorziata-consorzio).

In altri termini:

1. 1. prima del correttivo del 2024 il prestito automatico ex lege dei requisiti di partecipazione operava sia in fase ascendente (dalla consorziata al consorzio stabile, ciò nel caso in cui il consorzio stabile – oltre a partecipare alla gara – esegue in proprio le prestazioni contrattuali) sia in fase discendente (dal consorzio stabile alla consorziata, ciò nel caso in cui il consorzio stabile – pur partecipando alla gara – non esegue in proprio le prestazioni contrattuali bensì le affida ad una sua consorziata non qualificata);
   2. dopo il correttivo del 2024, invece, il prestito automatico ex lege dei requisiti di partecipazione opera soltanto in fase ascendente, e cioè dalla consorziata al consorzio stabile, con la conseguenza che in fase discendente (e cioè nell’ipotesi in cui il consorzio stabile – pur partecipando alla gara – abbia designato una consorziata non qualificata per l’esecuzione delle prestazioni) il prestito può operare soltanto se il consorzio stabile e la consorziata qualificata hanno stipulato uno specifico contratto di avvalimento ex art. 104 del d.lgs. n. 36/2023.

In breve, nella c.d. fase discendente (che è quella che viene in rilievo nel caso de quo) il regime ante correttivo contemplava un avvalimento automatico ex lege, mentre il regime post correttivo esige un avvalimento contrattuale.

Nel caso di specie, se da un lato è vero che la vicenda de qua si colloca temporalmente nel periodo antecedente rispetto alla data di entrata in vigore del decreto legislativo correttivo n. 209 del 2024, dall’altro lato è anche vero, tuttavia, che ciò non basta ad applicare sic et simpliciter il meccanismo del cumulo alla rinfusa al rapporto discendente tra Consorzio -OMISSIS- e consorziate non qualificate designate per l’esecuzione delle prestazioni.

Ai fini di tale applicazione, infatti, è essenziale che sussistano almeno due condizioni concorrenti espressamente contemplate dall’art. 67, comma 2, del d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, e cioè che:

1. 1. il Consorzio -OMISSIS- sia un consorzio stabile;
   2. il requisito per il quale si invoca il cumulo alla rinfusa sia un requisito di “capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento”.

24.1. Per quel che concerne la prima delle due condizioni sopra riportate (id est la natura stabile del consorzio) va evidenziato che il meccanismo del cumulo alla rinfusa contemplato dall’art. 67, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 (nella sua versione ante correttivo) – lì dove positivizza il principio del cumulo alla rinfusa – fa un puntuale ed espresso riferimento ad una specifica tipologia di consorzi, segnatamente i consorzi di cui all’art. 65, comma 2, lettera d, del medesimo decreto legislativo, e cioè i consorzi stabili, mentre i consorzi di imprese artigiane sono contemplati da una diversa lettera del medesimo art. 65 (segnatamente la lettera c).

A tal proposito, questo Consiglio di Stato ha condivisibilmente chiarito (Cons. St., Sez. V, 27 ottobre 2025, n. 8289) che in assenza di una norma espressa che lo consenta, va ribadita l’impossibilità giuridica di applicare il cumulo alla rinfusa al di là del suo tradizionale campo di applicazione (costituito, per l’appunto, dai soli consorzi stabili); ciò in quanto tale meccanismo prevede una eccezionale scissione tra il soggetto che ha i requisiti di qualificazione (ma non esegue) e quello che esegue ma non ha i requisiti di qualificazione.

Fermo restando quanto precede, in base ad una consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., sez. III, n. 6433/2019; Cons. St., sez. III, n. 3358/2021; Cons. St., sez. V, n. 7134/2025) un consorzio di imprese artigiane ben può essere anche un consorzio stabile, se ne possiede i requisiti tipici, ciò che può accadere se il consorzio di imprese artigiane risulta munito di una comune struttura di impresa.

Orbene, nel caso di specie l’istruttoria svolta ha confermato che il Consorzio -OMISSIS- possiede gli elementi sostanziali propri e tipici di un consorzio stabile, in quanto esso è concretamente munito di una comune struttura d’impresa.

Ed infatti, in base alla documentazione che il Consorzio -OMISSIS- ha trasmesso all’Università nel corso dell’espletamento della procedura di gara, risulta che:

1. il Consorzio -OMISSIS- dispone di un proprio patrimonio aziendale composto di beni e mezzi di varia natura. Si veda, a tal proposito, l’atto costitutivo del consorzio e la documentazione ad esso allegata (depositati in giudizio dall’Università in data 22 dicembre 2025 in ossequio all’ordinanza istruttoria del Collegio) con particolare riguardo all’atto di fusione per incorporazione del 12 novembre 2007, per effetto del quale un intero patrimonio aziendale è stato trasferito dalla società incorporanda (-OMISSIS-) alla società incorporante (il Consorzio -OMISSIS-);
2. l’art. 2 dello statuto del Consorzio -OMISSIS- prevede, inter alia, che “per il perseguimento degli scopi anzidetti, la Cooperativa consortile cura, nel rispetto del principio di parità di trattamento, la disciplina e lo svolgimento di talune fasi produttive e operative, utili o necessarie alle imprese ed agli enti associati ed agisce sul mercato nell’interesse dei soci come organizzazione unitaria”;

c) l’art. 4 dello statuto del Consorzio -OMISSIS- prevede, inter alia, che “quando particolari esigenze di ordine tecnico, produttivo, finanziario lo richiedano, ma comunque sempre in armonia con il fine principale di promozione e sviluppo delle imprese dei soci e previa deliberazione del Consiglio di Gestione, la Cooperativa consortile può provvedere all’esecuzione diretta dei lavori o al loro affidamento a terzi, secondo i criteri fissati dall’apposito Regolamento Interno”.

Gli atti di gara confermano, pertanto, che il Consorzio -OMISSIS- dispone di un proprio patrimonio aziendale e può provvedere, altresì, all’“esecuzione diretta dei lavori”, nonché alla gestione di intere “fasi produttive e operative” come “organizzazione unitaria”.

Ne discende, quindi, che il Consorzio -OMISSIS- è un consorzio di imprese artigiane avente natura stabile.

Ricorre, dunque, la prima delle due anzidette condizioni di applicazione del cumulo alla rinfusa.

24.2. Diversamente è a dirsi, invece, per la seconda condizione sopra richiamata.

Ed infatti, l’art. 67, co. 2, del d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (nella sua versione ratione temporis applicabile) – lì dove prevede il cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili negli appalti di lavori – recita testualmente che “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.

Ebbene, la norma su cui si fonda il meccanismo del cumulo alla rinfusa positivizza tale meccanismo soltanto per i requisiti di capacità tecnica e finanziaria prescritti per “l’ammissione” alle procedure di affidamento.

Deve trattarsi, dunque, ai fini dell’applicazione del cumulo alla rinfusa, di requisiti di ammissione alla gara e non di requisiti premiali (come invece quello che viene in rilievo nel caso di specie).

Quest’ultima considerazione trova conforto in due ordini di motivi, il primo di natura formale e il secondo di natura sostanziale.

Sotto un profilo formale, va ribadita la natura eccezionale della norma sul cumulo alla rinfusa; una norma che – pur a fronte di una scissione tra il soggetto che ha i requisiti di qualificazione (ma non esegue) e quello che esegue (ma non ha i requisiti di qualificazione) – introduce una fictio iuris in base alla quale il soggetto che esegue viene fittiziamente ritenuto in possesso dei requisiti di qualificazione (pur non avendoli).

Come già evidenziato, questo Consiglio di Stato ha condivisibilmente chiarito che proprio in ragione della sua natura eccezionale, la norma sul cumulo alla rinfusa non può essere applicata al di là del suo tradizionale campo di applicazione, campo di applicazione costituito, per l’appunto, dai soli consorzi stabili in rapporto ai requisiti speciali di “ammissione” alle procedure di affidamento (Cons. St., Sez. V, 27 ottobre 2025, n. 8289).

Il divieto di applicazione analogica di norme eccezionali al di là del loro ambito di incidenza (cfr. art. 14 delle disposizioni preliminari al Codice Civile) non può che condurre, pertanto, ad escludere che il cumulo alla rinfusa possa avere ad oggetto requisiti tecnici o finanziari premiali che – lungi dal rilevare ai fini dell’ammissione alla gara – rilevano invece ai fini dell’attribuzione di un punteggio aggiuntivo.

Sotto un profilo sostanziale, va evidenziato che l’eventuale applicazione del principio del cumulo alla rinfusa ai requisiti premiali, pur essendo da un lato satisfattiva del principio del favor partecipationis, dall’altro lato sarebbe però lesiva del principio della par condicio competitorum.

Si assegnerebbe il medesimo punteggio aggiuntivo, infatti, a concorrenti che nella medesima posizione non si trovano affatto, in quanto in una situazione come quella de qua:

• il consorzio stabile esegue la commessa con imprese consorziate concretamente prive del requisito premiale;
• gli altri concorrenti diversi dal consorzio stabile eseguono la commessa, invece, con proprie aziende concretamente munite del requisito premiale.

24.3. Per tutto quanto sopra esposto, pertanto, il meccanismo del cumulo alla rinfusa non può trovare applicazione, con conseguente accoglimento delle censure formulate sul punto dalla parte appellante.

25. La sentenza appellata evidenzia, inoltre, che in base all’art. 16.5. del disciplinare di gara il punteggio aggiuntivo va assegnato (in presenza di certificazione di parità di genere) al singolo “concorrente”, con la conseguenza che nel caso di specie – acclarato che il concorrente è il Consorzio -OMISSIS- e che quest’ultimo possiede la certificazione de qua – il punteggio andrebbe comunque assegnato.

A sostegno di tale tesi, il Consorzio -OMISSIS- richiama un indirizzo esegetico propugnato da questo Consiglio di Stato in materia di raggruppamenti temporanei di imprese (cfr. Cons. St., sez. V, n. 2291 del 2025), a tenore del quale le certificazioni di qualità – ove considerate dalla lex specialis come fattore di assegnazione di un punteggio aggiuntivo – implicano l’attribuzione di tale punteggio al RTI anche se esse sono possedute soltanto da alcune delle imprese del raggruppamento.

Ne discenderebbe, quindi, che siccome nel caso di specie il Consorzio -OMISSIS- è in possesso della certificazione de qua, a nulla rileverebbe la circostanza che le consorziate esecutrici ne siano sprovviste.

25.1. A tal riguardo, la posizione assunta dal primo giudice (ora difesa dal Consorzio -OMISSIS-) non appare condivisibile, sicché vanno accolte anche in questo caso le censure dell’appellante.

Se è vero come è vero, infatti, che l’art. 16.5 del disciplinare di gara riferisce il criterio premiale de quo (id est il possesso della certificazione di genere) al singolo “concorrente”, è altrettanto vero, tuttavia, che il “concorrente” normalmente coincide con il soggetto che esegue i lavori.

L’obiettivo di un requisito premiale – lì dove quest’ultimo consiste nel possesso di una certificazione di qualità – è infatti quello di garantire che la concreta esecuzione della prestazione sia permeata da quello standard di qualità che la certificazione attesta.

Detto in altri termini, la certificazione di qualità – intesa quale criterio premiale – serve a qualificare la prestazione contrattuale dal punto di vista oggettivo.

In tal senso, questo Consiglio di Stato ha recentemente chiarito che “quando le certificazioni di qualità siano richieste per la valutazione delle offerte tecniche, esse devono essere funzionali a qualificare l’offerta tecnica dal punto di vista oggettivo, cioè ad offrire garanzie di qualità dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, senza tradursi in un indebito vantaggio per gli operatori economici che, sul piano soggettivo, possano vantare certificazioni o marchi che prescindano dal contenuto dell’offerta” (Cons. St., sez. V, n. 10566 del 2022).

In tale contesto, pertanto, la nozione di “concorrente” fatta propria dall’art. 16.5 del disciplinare di gara, non può essere disancorata dal presupposto logico che la connota, e cioè dal fatto che il concorrente non è soltanto colui che partecipa alla procedura di gara, ma normalmente anche colui che esegue il contratto.

Con l’ulteriore precisazione che se la lex specialis prevede un requisito premiale, quel requisito serve a qualificare la prestazione contrattuale dal punto di vista oggettivo, sicché esso non può che inerire al concorrente che esegue la prestazione.

Ciò a fortiori in un ambito – quale quello dei lavori pubblici – nel quale la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha sempre richiesto (sia pure con riguardo ai requisiti di qualificazione, ma con argomentazioni estendibili anche ai requisiti premiali, sebbene con i dovuti temperamenti) – una rigorosa coerenza tra le quote di qualificazione e le quote di esecuzione della prestazione (cfr. in argomento Ad. Plen. Cons. St. n. 6 del 2019).

Né ha rilievo il fatto che in materia di RTI il requisito premiale possa essere posseduto anche soltanto da una delle imprese del raggruppamento: in tale ipotesi, infatti, almeno una delle imprese coinvolte nell’esecuzione della prestazione soddisfa comunque il requisito premiale.

Nel caso di specie, invece, si registra una completa dissociazione soggettiva tra colui che è in possesso del requisito premiale (il Consorzio -OMISSIS-) e coloro che materialmente eseguiranno le prestazioni (le consorziate non qualificate).

Detto  in  altri  termini,  nell’ipotesi  in  esame  nessuno  dei  soggetti  coinvolti nell’esecuzione della prestazione soddisfa il requisito premiale.

In tale contesto, pertanto, un automatico “travaso” del requisito premiale dal Consorzio concorrente alle singole consorziate designate per l’esecuzione, si potrebbe configurare soltanto se (e nella misura in cui) esista una norma di legge che lo consenta.

Si è già visto, tuttavia, che la norma di legge che autorizza eccezionalmente tale “travaso” nelle forme del cumulo alla rinfusa “discendente” (id est l’art. 67, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, nella versione antecedente al d.lgs. n. 209 del 2024) si può applicare soltanto per i requisiti di ammissione alla gara del consorzio stabile (e non anche per i requisiti premiali).

26. Né appare pertinente la giurisprudenza invocata dal Consorzio -OMISSIS-, con cui è stato ammesso l’avvalimento c.d. premiale, e cioè l’avvalimento con cui l’ausiliaria fornisce all’ausiliata non già un requisito di partecipazione, bensì un requisito premiale.

Se da un lato è vero, infatti, che quella giurisprudenza ha ammesso l’avvalimento c.d. premiale (peraltro proprio con riguardo alla certificazione della parità di genere), in quanto “dotato di un’“autonoma funzione pro-concorrenziale”, qualitativamente distinta rispetto all’avvalimento partecipativo, e che consiste, in maniera non dissimile a quanto accade per altri istituti (tra cui in primis le forme di partecipazione aggregata  alla  procedura-  R.T.I.,  consorzi),  nella  possibilità  per  l’operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l’aggiudicazione al fine di ottenere maggiore spazio sul mercato ed incrementare la propria efficienza produttiva e i propri livelli di redditività” (cfr. Cons. St., Sez. Sesta, 18 giugno 2025, n. 5345) dall’altro lato è anche vero, tuttavia, che quella stessa giurisprudenza ha contemporaneamente affermato “la necessità ex art. 104, comma 1, secondo periodo, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici che la stipula di un contratto di avvalimento “premiale” relativo alla certificazione di genere non si risolva in un’operazione meramente formale ma assuma, piuttosto, connotati di realtà e concretezza e che, a tal fine, lo stesso individui le risorse umane e materiali, i protocolli organizzativi ed i piani aziendali, espressione del know how specifico attestato dalla certificazione, che non risultano, nel caso di specie, messi concretamente a disposizione dell’ausiliato”.

In altri termini, l’avvalimento premiale è sì possibile, ma esso non può prescindere dalla stipula di uno specifico contratto tra ausiliaria e ausiliata ex art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, in guisa da definire chiaramente il perimetro delle risorse umane e organizzative espressione del know how specifico attestato dalla certificazione. Orbene, tale contratto è pacificamente assente nel caso di specie.

Va aggiunto, inoltre, che l’avvalimento premiale “ancorato” ad uno specifico contratto ex art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023 – pur essendo satisfattivo del principio pro-concorrenziale del favor partecipationis – è allo stesso tempo rispettoso anche del principio della par condicio competitorum, in quanto l’“agone” dei concorrenti contemplerà da un lato operatori economici muniti in proprio del requisito premiale e, dall’altro lato, operatori economici egualmente in possesso di tale requisito in virtù di uno specifico contratto di prestito implicante una concreta e tangibile datio rei (id est il contratto di avvalimento ex art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023).

Non altrettanto può dirsi, invece, per l’avvalimento premiale basato sul meccanismo del cumulo alla rinfusa nell’ipotesi di un consorzio stabile provvisto del requisito premiale che designi – per l’esecuzione dell’appalto – una società consorziata priva di tale requisito.

In tal caso, infatti, si avrebbe – come già visto – un’oggettiva disparità di trattamento tra il consorzio stabile (il quale esegue la commessa con imprese consorziate concretamente prive del requisito premiale) e gli altri concorrenti diversi dal consorzio stabile (i quali, invece, eseguono la commessa con proprie aziende concretamente munite del requisito premiale).

27. Va disattesa, infine, anche l’eccezione con cui il Consorzio -OMISSIS- richiama quella giurisprudenza (soprattutto di primo grado) secondo la quale “se per la valutazione delle offerte sono previsti punteggi per il possesso del ‘rating di legalità’ il punteggio premiale va attribuito tenendo conto di quello posseduto direttamente ed “in proprio” dal consorzio e non dalle consorziate esecutrici” (TAR Campania, Sez. I, 22 marzo 2023, n. 1786; negli stessi termini cfr. anche TAR Lazio, Sez. III, 29 marzo 2021, n. 3766, ove si sottolinea che “il rating di legalità è un meccanismo premiale degli standard di legalità adottati dall’offerente che per il controinteressato era solamente il Consorzio”).

Quella stessa giurisprudenza invocata dal Consorzio -OMISSIS- specifica, infatti, che “il rating di legalità è un meccanismo premiale degli standard di legalità adottati dall’offerente che per il controinteressato era solamente il Consorzio di cooperative, mentre il certificato di Gestione della sicurezza e salute dei lavoratori incide in maniera diretta sulla qualità della prestazione e deve essere posseduto da tutte le società consorziate e dal Consorzio medesimo” (TAR Lazio, Sez. III, 29 marzo 2021, n. 3766).

Un conto, quindi, è il rating di legalità, un altro conto sono invece le certificazioni di qualità della prestazione, queste ultime dovendo essere possedute anche dalle consorziate esecutrici.

E non v’è dubbio che le certificazioni di qualità includano anche la certificazione della parità di genere ex art. 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006.

Quest’ultima disposizione stabilisce, infatti, che “A decorrere dal 1° gennaio 2022 è istituita la certificazione della parità di genere al fine di attestare le politiche e le misure concrete adottate dai datori di lavoro per ridurre il divario di genere in relazione alle opportunità di crescita in azienda, alla parità salariale a parità di mansioni, alle politiche di gestione delle differenze di genere e alla tutela della maternità”.

La certificazione de qua, rilasciata da organismi accreditati, attesta, quindi, l’adozione all’interno di un’azienda di un sistema di gestione conforme ad una specifica prassi (la UNI/PdR 125:2022) ed attiene, pertanto, all’organizzazione ed ai processi aziendali comprovando che si è prescelto un assetto di questi in grado di assicurare inclusione ed equità di genere. Ciò ne fa un attributo del compendio aziendale (inteso ex art. 2555 c.c. quale “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”), esportabile, come tale, nella sua oggettività da un’impresa all’altra.

La vicinanza, pur nelle sue indubbie specificità, della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006 alla figura del “certificato di qualità” si percepisce, peraltro, con chiarezza dalla simmetria con la formulazione letterale dell’attuale Allegato II.8 del nuovo Codice (che ha sostituito l’art. 87, comma 3 del d.lgs. n. 50 del 2016) il quale, al suo punto I, definisce il secondo come il “certificato rilasciato da un organismo di valutazione di conformità quale mezzo di prova di conformità dell’offerta ai requisiti o ai criteri stabiliti nelle specifiche tecniche, ai criteri di aggiudicazione o alle condizioni relative all’esecuzione dell’appalto”.

Non può, del resto, sfuggire che l’art. 108, comma 7, ultimo periodo, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, ha inteso menzionare espressamente il possesso della certificazione della parità di genere come criterio premiale di aggiudicazione.

Va da sé che la certificazione della parità di genere – in quanto certificazione di qualità inerente ad una specifica realtà aziendale coinvolta nell’esecuzione della prestazione offerta – deve essere posseduta dalle consorziate esecutrici in proprio (lì dove queste ultime non beneficino di alcuno specifico contratto di avvalimento con il consorzio).