Consiglio di Stato, sez. IV, 29.02.2016 n. 818

L’ANAC con proprio parere 23 aprile 2014 n. 87 (in precedenza, parere 24 luglio 2013 n. 133), ha affermato:
“(a) il taglio delle ali (ossia l’accantonamento provvisorio del 10%, arrotondato all’unità superiore, delle offerte di maggior ribasso e rispettivamente di minor ribasso, come previsto dall’art. 86 comma 1, del D.Lgs. 163/2006) intercetta il problema delle offerte identiche in due situazioni, e precisamente (1) quando vi siano più offerte identiche all’interno delle ali e (2) quando vi siano più offerte identiche a cavallo delle ali;
(b) il primo aspetto è stato generalmente risolto in giurisprudenza con l’applicazione del criterio assoluto e il secondo con l’applicazione del criterio relativo (v. Cons. St., Sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323, ripreso da AVCP nel parere n. 66 del 7 aprile 2011). Si è, quindi, ritenuto che all’interno delle ali le offerte debbano essere considerate e computate nella loro individualità, indipendentemente dalla misura dei ribassi (criterio assoluto), in quanto la norma letteralmente fa riferimento alle offerte e non al valore delle stesse. Tuttavia, nell’ipotesi in cui l’ala non fosse sufficiente a comprendere tutte le offerte con il medesimo ribasso, si è ritenuto che vadano escluse anche le offerte identiche situate a cavallo della percentuale del 10%. In questo caso, le offerte identiche dovrebbero essere considerate come un’unica offerta (criterio relativo), allo scopo di evitare contraddizioni logiche, ossia che un ribasso venga accantonato (in quanto fuorviante) ma contemporaneamente sia utilizzato per il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico perché inserito identico in un’altra offerta che fuoriesce dal numero di quelle da accantonare;
(c) peraltro, una volta ammesso che il tenore letterale dall’art. 86, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 può essere superato in via interpretativa per le offerte a cavallo delle ali, non vi sono ragioni per non applicare lo stesso metodo al caso delle offerte che rimangono interne alle ali.
Identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso (accorpando le offerte con valori identici) consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (definiti ex lege nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte). In questa prospettiva è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perché si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati;
(d) questo passaggio interpretativo è stato ora codificato dall’art. 121, comma 1, del DPR 207/2010
(e) tale norma, nel secondo periodo, affronta espressamente il problema del taglio delle ali specificando che le offerte identiche a quelle da accantonare (senza distinzione tra ribassi a cavallo o all’interno delle ali) devono essere parimenti accantonate, il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica. Il primo periodo, al contrario, nel disciplinare il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, precisa che le offerte identiche sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori;
(f) in questo modo è stato chiarito che, per individuare le offerte da accantonare si fa riferimento ai valori di ribasso (accorpando i valori identici), mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici. E in effetti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate”.
Alle medesime conclusioni è giunta anche altra giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (di recente, sez. V, ord. 1 aprile 2015 n. 1385, citata anche dall’appellante).

5. Il Collegio ritiene che l’art. 86, co. 1, d. lgs. n. 163/2006 e l’art. 121, co. 1, DPR n. 207/2010 devono essere interpretati nei sensi di cui all’orientamento da ultimo esposto (fatto proprio anche dall’ANAC e concretamente applicato dall’amministrazione), orientamento sul quale si fonda l’appello proposto
Giova, innanzi tutto, osservare che, ai sensi dell’art. 86, co. 1, del Codice dei contratti dopo l’ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi:
– taglio delle ali, vale dire l’esclusione dal calcolo del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso;
– calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte;
– calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media;
– somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia.
Rispetto a tale indicazione a carattere generale, offerta dal citato art. 86, co. 1, l’art. 121, co. 1 del Regolamento specifica due aspetti afferenti all’individuazione, in concreto, della soglia di anomalia:
– il primo, a carattere generale, consistente nel precisare che “le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico”;
– il secondo, costituente eccezione al principio generale (e relativo solo all’operazione di cd. “taglio delle ali”), consistente nel precisare che “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”
Tale ultima disposizione non può che essere interpretata se non nel senso che, ai fini della definizione del 10% delle offerte da escludere (di maggior ribasso e di minor ribasso), qualora entro detta fascia vi siano offerte di un determinato ribasso, tutte quelle (sia presenti nella fascia/ala perché numericamente rientranti nel 10%, sia collocate fuori dalla fascia perché eccedenti il 10% calcolato sul numero complessivo delle offerte), devono essere accantonate e quindi rese ininfluenti ai fini del calcolo della soglia di anomalia.
La disposizione regolamentare costituisce una esplicitazione della norma primaria, con riferimento al caso concreto della presenza nelle ali di una o più offerte presentanti il medesimo ribasso (tutte collocate nell’ala o, alcune di esse, al di fuori). Essa non si pone affatto in contraddizione con detta norma primaria, ma anzi intende favorire la realizzazione delle effettive finalità che la stessa persegue, pur in presenza di una particolare coincidenza, ed anzi al fine di evitarne l’ “aggiramento”, poiché basterebbe la presentazione di una pluralità di offerte con ribasso “non serio” (per difetto o per eccesso), per rendere inoperante (o difficoltoso) lo sbarramento del 10%, che il legislatore ha inteso prevedere.

Come condivisibilmente afferma il parere ANAC n. 133/2013 “in ogni caso le offerte identiche devono essere considerate ai suddetti fini come una offerta unica, essendo di carattere generale la finalità di evitare che identici ribassi (a cavallo e all’interno delle ali) limitino l’utilità dell’accantonamento e amplino eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati”.
Se è vero che la lettera dell’art. 86 indica, ai fini del calcolo del 10% le “offerte di maggior ribasso” e “quelle di minor ribasso”, con ciò facendo riferimento ad un indicatore numerico delle stesse, a prescindere dall’entità del ribasso offerto, da intendersi secondo un criterio definito, anche in giurisprudenza, “assoluto”, è altrettanto vero che tale indicazione ha natura di “regola generale”, che vale:
– sia nel caso in cui ci si trovi di fronte a offerte con entità di ribasso tutte differenti (ipotesi che esclude ex se l’applicazione dell’art. 121, co. 1, DPR n. 207/2000);

– sia nel caso in cui vi siano più offerte con identico ribasso, ma queste siano nettamente al di fuori delle due “ali” rappresentate dal 10% delle offerte di minor ribasso e di quelle di maggior ribasso.

Al contrario, nella ipotesi in cui, all’interno dell’ala, si collochi una offerta con un determinato ribasso (che, per rientrare nel 10%, è già ritenuta dal legislatore “inaffidabile”) appare evidente che tutte le eventuali offerte di identico ribasso – sia collocate individualmente nell’ambito del 10% del numero delle offerte complessivamente presentate, sia collocate al di fuori di un 10% così “individualmente” calcolato – debbano essere “accantonate” e dunque rese ininfluenti ai fini della soglia, considerandole come una unica offerta.
E ciò in quanto onde pervenire ad un risultato affidabile della soglia di anomalia, non ha alcun senso considerare le offerte solo nella misura in cui, numericamente, saturino la percentuale del 10%, ma occorre anche considerare le offerte che – presentando un identico ribasso certamente non affidabile, per effetto dell’applicazione del criterio normativo primario (limite del 10%) – devono essere unitariamente considerate (che si trovino all’interno o a cavallo dell’ala), e ciò perché solo in questo modo il criterio del taglio delle ali consente di conseguire l’affidabilità del risultato.
D’altra parte, è appena il caso di osservare che il legislatore, nel riferirsi alle “offerte” solo apparentemente indica una offerta singolarmente intesa, a prescindere dal valore del ribasso che la caratterizza, poiché è proprio tale valore ciò che il legislatore in realtà considera, perché è solo tale valore (ove sproporzionato per eccesso o per difetto) ad essere inaffidabile (non l’offerta individualmente e formalmente considerata).
In tal senso, il 10% costituisce solo il limite numerico delle offerte il cui valore è giudicato inaffidabile, ma poichè, come si è detto, inaffidabili sono i valori e non le offerte, è del tutto evidente che, in presenza di più offerte con identico valore, queste non possono essere intese che come unica offerta, a prescindere dalla loro collocazione (all’interno o a cavallo dell’ala).