Conflitto di interessi potenziale: fattispecie di pericolo confermata – Onere della prova: lettura costituzionalmente orientata (art. 16 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. III, 25.09.2026 n. 7110

2.1. – Come anticipato sub 1, la questione ruota innanzitutto intorno all’interpretazione dell’art. 16, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 nel nuovo testo; più in dettaglio, sulla qualificazione giuridica della fattispecie del conflitto di interessi nella nuova disciplina e sull’intensità dell’onere probatorio gravante su chi lamenta il conflitto stesso (motivi sub 1 e 3).

Il giudice di prime cure ha ritenuto che, rispetto al previgente articolo 42 del d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50, il legislatore del 2023 abbia circoscritto le proprie previsioni, in termini di conseguenze del conflitto di interesse ai soli casi di conflitto “effettivo”, escludendo ogni rilevanza dei conflitti meramente potenziali; con due essenziali conseguenze:

• il comma 2 del citato articolo 16 avrebbe posto a carico di chi denuncia il conflitto l’onere di fornire la prova di un “pregiudizio effettivo”, ossia del fatto che la compresenza in capo a uno stesso soggetto di un interesse personale (o comunque diverso) in aggiunta all’interesse pubblico (“funzionalizzato”) sotteso all’affidamento si sia tradotta in un danno a quest’ultimo, per effetto dell’accertata prevalenza del primo;
• la verifica di tale “pregiudizio effettivo” sarebbe limitata al piano della convenienza economica dell’operazione contrattuale per l’Amministrazione committente (sebbene questa conclusione non possa trarsi in modo esplicito dalla pronunzia, ma è da ritenersi sottesa alla scelta del Tar di concentrare l’attenzione in via esclusiva sui costi sostenuti dall’Azienda odierna appellata).

2.2. – La prima questione da affrontare investe, dunque, la natura e qualificazione del conflitto di interessi: se – come affermato nella sentenza appellata – l’articolo 16 del d.lgs. n. 36/2023 abbia innovato la disciplina rispetto al codice previgente in modo così incisivo da escludere che il conflitto di interessi possa ancora connotarsi come fattispecie “di pericolo” secondo le coordinate che pacifica giurisprudenza aveva delineato nel regime normativo anteriore (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 agosto 2020, n. 5151 e sez. V, 14 maggio 2020, n. 3048). Si è invero finora ritenuto che le misure di protezione contemplate dal legislatore, consistenti nell’obbligo di segnalazione e astensione, operassero già per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione di conflitto può determinare, traendosene la conclusione che la loro applicazione non presupponesse né richiedesse concrete condotte improprie né “danni” effettivi per l’autorità procedente e indebiti vantaggi per lo stesso dipendente in posizione conflittuale.

2.2.1. – Il Collegio non ritiene di aderire alla lettura privilegiata dal Tar, non ricavandosi elementi – dal dato testuale né da quello sistematico – che consentano di escludere la perdurante rilevanza del conflitto meramente potenziale.

Non depone nel senso dell’interpretazione seguita dal Tar il dato letterale del comma 1 dell’articolo 16 del d.lgs. n. 36/2023 che, nel definire la nozione di conflitto di interessi, fa tuttora riferimento a un “soggetto” che per incarichi ricoperti o funzioni svolte “può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione” della procedura di aggiudicazione, con la precisazione – per quanto qui rileva – che il conflitto sorge qualora tale soggetto risulti portatore di “un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione”. Non è chi non veda come tale riferimento alla “percezione” di una possibile minaccia all’imparzialità e indipendenza del soggetto in questione sia in sé eloquente.

Ma il quadro si definisce alla luce del dato sistematico. Il d.l. 29 settembre 2023, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 novembre 2023, n. 170, ha espunto dal primo comma della disposizione la precisazione per cui la minaccia determinata dall’interesse dell’agente doveva essere “concreta ed effettiva” (cfr. art. 15-quater, comma 1, lett. a); ciò che ragionevolmente conforta l’insostenibilità di un’interpretazione che assegni alla nuova disciplina del conflitto la pretesa portata di innovazione radicale. Tale modifica sembrerebbe aver inteso invece confermare la perdurante rilevanza anche solo potenziale del pregiudizio che la presenza di un conflitto di interessi può provocare all’imparzialità e al buon andamento della p.a.; tanto più che proprio la giurisprudenza ante d.lgs. n. 36/2023 – che, secondo quanto ritenuto dallo stesso giudice di prime cure, il nuovo articolo 16 avrebbe recepito – non aveva affatto affermato l’irrilevanza del conflitto potenziale, ma semplicemente rimarcato la necessità che il conflitto stesso fosse verificato non in termini astratti ma sulla base di elementi oggettivi e concreti; alludendo quindi alla prova della sussistenza del conflitto di interessi e non già alla sua “natura”.

Pertanto, anche alla luce della disciplina più recente, deve ragionevolmente ritenersi che il conflitto di interessi abbia conservato la sua natura di fattispecie di pericolo.

2.2.2. – Né può condividersi la conseguenza che il giudice di primo grado trae dalla premessa sotto il profilo della configurabilità del pregiudizio – effettivo secondo il giudice stesso – che l’ipotizzato conflitto di interessi può aver prodotto all’interesse “funzionalizzato”, nella misura in cui nella sentenza gravata è stato preso in considerazione esclusivamente il profilo dei costi sostenuti dall’Amministrazione committente. Sembra infatti volersi affermare che il conflitto debba – sic et simpliciter – escludersi ogniqualvolta non si raggiunga la prova che si sia prodotto un pregiudizio patrimoniale all’Amministrazione stessa.

Al contrario, il Collegio ritiene che l’interesse pubblico tutelato dalle disposizioni in tema di conflitto di interessi nel settore dei contratti pubblici è anche – e soprattutto – quello al pieno esplicarsi della concorrenza ed allo svolgersi della procedura di affidamento in condizioni di effettiva par condicio tra tutti gli operatori economici; ciò che si ricava anche alla luce del quadro normativo europeo presupposto.

L’art. 24 della direttiva 2014/24/UE invero, disposizione europea retrostante all’art. 16 del codice, al par. 1 così dispone: “Gli Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”; profilo che, astrattamente, potrebbe rilevare nella fattispecie.

3. – Altra questione è quella del regime probatorio del conflitto di interessi, piano sul quale invece – deve concordarsi con il giudice di prime cure – si registrano nel comma 2 dell’art. 16 in esame significative innovazioni rispetto al regime normativo precedente, avendo tale disposizione introdotto oneri molto rigorosi a carico di chi denuncia una situazione di conflitto (oltre che per il giudice che deve verificarne la sussistenza). Viene infatti introdotto un “doppio” onere della prova: 1) in primo luogo, la “percepita minaccia all’imparzialità e all’indipendenza”, generata dalla posizione individuale dell’organo agente, deve “essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati”; 2) in secondo luogo, la suddetta minaccia “deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro”.

3.1. – Lo scopo di un simile irrigidimento può verosimilmente essere identificato nell’esigenza di garantire un punto di equilibrio tra l’imparzialità dell’azione amministrativa e il suo buon andamento; di evitare che l’emersione di eventuali interferenze tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico rallenti l’azione amministrativa e impedisca la sollecita aggiudicazione ed esecuzione di appalti o concessioni, attraverso l’introduzione di una regola istruttoria evidentemente preordinata a ridurre al minimo le segnalazioni di conflitti di interesse fatte dai concorrenti.

3.2. – Tuttavia, se il primo inciso si limita a recepire l’orientamento giurisprudenziale già ampiamente diffuso anteriormente all’entrata in vigore del codice, secondo cui – come già detto – il conflitto di interessi non può essere predicato in astratto, dovendo al contrario la sua allegazione essere supportata da elementi oggettivi, specifici e concreti (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. III, 3 gennaio 2025, n. 30), potenzialmente dirompente si rivela il secondo inciso, ove interpretato – come nella fattispecie in esame ha fatto il giudice di prime cure – nel senso della necessità di provare un “pregiudizio effettivo” in conseguenza della situazione di conflitto, stante il rischio di privare – in concreto – di ogni tutela le ipotesi di conflitto meramente potenziali (ovvero le fattispecie più comuni e frequenti di incompatibilità tra la sfera personale del dipendente pubblico e i compiti istituzionali a questo affidati).

Più precisamente, l’opzione ermeneutica seguita rischia di creare una divaricazione tra l’obbligo di astensione del funzionario cui sia riferibile detta posizione individuale, ancora oggi configurabile ai sensi del comma 1 dell’art. 16, e gli strumenti di tutela in ipotesi di comportamento omissivo del funzionario stesso (che non si astenga motu proprio), pur posto in essere in violazione della stessa prescrizione; comportamento che non sarebbe contestabile dai partecipanti alla gara né sindacabile da parte del giudice amministrativo (comma 2), con compromissione del diritto di difesa dei cittadini rispetto a condotte scorrette della pubblica Amministrazione, non trasparenti e lesive della par condicio.

Tale opzione dunque, oltre a comportare il rischio di mortificazione della finalità stessa per cui la disciplina del conflitto è stata posta dal legislatore, si pone in contrasto frontale con gli articoli 24, 103 e 113 Cost.

3.3. – Anche di tale secondo comma, dunque, si rende necessaria una lettura costituzionalmente orientata e coerente: a) con la disposizione di cui al comma 1 dello stesso art. 16; b) con le richiamate disposizioni della direttiva 2014/24/UE in materia di conflitto di interessi, il cui considerando n. 16 così recita: “Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avvalersi di tutti i possibili mezzi a loro disposizione ai sensi del diritto nazionale per prevenire le distorsioni derivanti da conflitti di interesse nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Tra questi potrebbero rientrare le procedure per individuare, prevenire e porre rimedio a conflitti di interesse”; c) con le disposizioni della c.d. direttiva ricorsi (89/665/CEE), tese all’armonizzazione delle discipline interne in materia di rimedi giurisdizionali al fine di rimuovere ogni ostacolo alla piena applicazione del diritto europeo posto a garanzia della concorrenza e della trasparenza delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il cui considerando n. 3 così recita: “considerando che l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e che occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto”.

In tale prospettiva, l’espressione “interessi effettivi” utilizzata oggi dall’art. 16 del codice dei contratti deve ragionevolmente riferirsi alla necessità che la “minaccia” al regolare svolgimento della procedura debba essere sostenuta sulla base di dati oggettivi, specifici e concreti e non meramente predicata in astratto; che l’“interesse” personale, del quale si assume essere portatore il funzionario in ipotizzata posizione di conflitto, debba essere allegato e provato sulla scorta di dati oggettivi riferiti a specifiche mansioni o funzioni da lui espletate e non riconducibile ad una semplice posizione formale ricoperta nell’organizzazione della p.a.; che l’inciso per cui deve trattarsi di interessi “la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro” debba essere inteso nel senso che non comporti necessariamente l’onere di provare che tale subordinazione di fatto vi sia stata ma – più semplicemente – che si tratti di interessi “irriducibili”, ossia inconciliabili con il corretto perseguimento anche dell’interesse pubblico.

4. – In estrema sintesi, all’esito della disamina che precede, deve ragionevolmente concludersi per la perduranza del conflitto di interessi quale fattispecie di pericolo, sebbene da dimostrarsi con l’allegazione di elementi concreti e specifici; in tal guisa pervenendo a conciliare – sul piano sistematico – la finalità per cui tale normativa è posta nell’ordinamento degli appalti con l’intento di ridurre gli intralci allo sviluppo dell’azione amministrativa.