CCNL ed equivalenza delle tutele: irrilevante il “superminimo” anche non riassorbibile (art. 11 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. VII, 14.09.2026 n. 6874

15.- I temi dell’equivalenza delle tutele economiche fra CCNL e del “superminimo”, anche quello non riassorbibile, sono stati affrontati da questo Consiglio di Stato con una serie di recenti pronunce, sulla base del quadro normativo di riferimento contenuto all’ art. 11, dlgs n. 36/2023, nella versione ratione temporis applicabile alla presente controversia (il bando con cui è stata indetta la procedura è datato 31 luglio 2024), vigente prima delle modifiche apportate con d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (Consiglio di Stato, Sezione V, nn. 3209, 3476, 3465, 4935 e 5575 del 2026).
Tale indirizzo si basa sul principio di diritto che l’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023 vada interpretato e applicato nel rispetto della lettera della legge e della ratio legis che lo ha ispirato, per cui le “stesse tutele” oggetto di valutazione di equivalenza devono essere contenute in un contratto collettivo, non potendo essere integrate dall’impegno dell’offerente contenuto in un atto che non coinvolge le parti sociali.

[…]

17.- A seguito delle modifiche di cui all’art. 1 del d.lgs. 31 dicembre 2024 n. 209, i commi 2 e 4 dell’art. 11 fanno oggi riferimento all’Allegato I.01, che indica i criteri e le modalità per l’individuazione del contratto collettivo applicabile al personale impiegato nelle attività oggetto di appalti pubblici e concessioni, nonché per la presentazione e verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele ai sensi dell’art. 11 commi 3 e 4.

18.- L’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 dà attuazione al criterio di delega indicato nell’art. 1, comma 2, lett. h), della legge n. 78/2022, che richiede la “previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi beni culturali, e nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono indicati, come requisiti necessari dell’offerta, criteri orientati tra l’altro a: 1) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; 2) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare”.

19.- L’art. 11 nasce dall’esigenza di contemperare il principio di pluralità dei contratti collettivi stipulati nell’ambito di uno stesso settore, con la discrezionalità della stazione appaltante di indicare il contratto collettivo da applicare alla commessa e la facoltà dell’operatore economico di applicare un diverso contratto collettivo rispetto a quello indicato nella legge di gara, riconducibile al potere organizzativo datoriale, espressamente tutelato dall’art. 41 Cost. Ciò comporta, per un verso, che il criterio dell’equivalenza non può essere interpretato o applicato nel senso di pretendere la perfetta identità o sovrapponibilità della disciplina prevista dai diversi contratti collettivi a confronto, in quanto ciò per definizione negherebbe il riconoscimento stesso del principio e farebbe venir meno la stessa utilità dell’opzione di scelta dell’uno o dell’altro CCNL. Per un altro verso, invece, significa che il principio di equivalenza deve essere declinato in riferimento alle “stesse tutele” di cui al comma 3 dell’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 (“gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente”). La nozione di “stesse tutele” di cui al prefato comma 3 e quella di equivalenza oggetto della dichiarazione che l’offerente deve rendere ai sensi del successivo comma 4 del medesimo articolo sono testualmente riferite al contratto collettivo, nel senso che le tutele (equivalenti) sono solo quelle, per l’appunto, contenute in un contratto collettivo.

20.- La cornice letterale all’interno della quale il legislatore ha inteso prevenire il rischio che il potere organizzativo datoriale si traduca in una compressione di tutele da parte dei lavoratori da impiegare nella commessa spiega anche le ragioni per le quali non rappresenta una eccezione al principio nemmeno la particolare fattispecie del “superminimo non assorbibile”. In linea generale, il superminimo rappresenta un elemento della retribuzione che il datore di lavoro volontariamente riconosce al lavoratore in aggiunta al trattamento minimo previsto dal CCNL applicato. Le ragioni dell’attribuzione non sono predeterminate dalla legge e possono variare in base alla volontà datoriale di attribuire il trattamento, ad esempio, al momento dell’assunzione, in occasione di una promozione, per valorizzare particolari competenze professionali, per esigenze di fidelizzazione del dipendente, a seguito di accordi individuali. Mentre il superminimo assorbibile può essere ridotto o eliminato dagli aumenti retributivi derivanti dal contratto collettivo, quello non riassorbile rappresenta una quota retributiva che resta distinta e si aggiunge agli aumenti previsti dal CCNL. Con riferimento alla verifica di equivalenza ex art. 11 del D.Lgs. 36/2023, l’indirizzo esegetico seguito nelle menzionate sentenze evidenzia il fatto che il superminimo, anche quello non riassorbibile, rappresenta una componente retributiva riconosciuta solo unilateralmente dal datore di lavoro e non una tutela propria del CCNL. Da qui la ragione della sua esclusione dalla possibilità di essere utilizzato per dimostrare l’equivalenza economica tra due contratti collettivi differenti. Un conto infatti sono le tutele economiche garantite dal CCNL, un altro conto sono i trattamenti migliorativi riconosciuti unilateralmente dall’impresa. L’importanza di tenere ferma la distinzione poggia sul principio che l’equivalenza debba essere verificata principalmente sul piano delle garanzie offerte dal contratto collettivo e non sulla maggiore retribuzione che il singolo datore di lavoro dichiara di voler corrispondere. L’elargizione promessa, quantunque contenuta, come nel caso che qui ricorre, in un atto formale di impegno, sul piano giuridico resta pur sempre una dichiarazione unilaterale rimessa alla libertà negoziale del datore di lavoro e alla sua spontanea esecuzione, inidonea a garantire ex ante la necessaria protezione dei lavoratori coinvolti nell’esecuzione del contratto. In particolare, secondo Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4935/2026, una tale dichiarazione dell’offerente, seppur avente contenuto vincolante nei confronti della stazione appaltante, anzitutto non rispetta il dettato dell’art. 11 codice dei contratti, avendo il legislatore effettuato una precisa scelta di campo nel senso che l’equivalenza delle tutele vada assicurata ponendo come termine di confronto i due contratti collettivi, e segnatamente quello individuato dalla stazione appaltante, e quello viceversa applicato dall’operatore economico. In secondo luogo, detta dichiarazione, in quanto avente contenuto unilaterale, non coinvolge in alcun modo le organizzazioni sindacali, e non consente dunque alcuna verifica preventiva in ordine all’effettiva equivalenza di tutele nei confronti dei lavoratori. Diviene di conseguenza irrilevante accertare la esatta misura dello scostamento di trattamento economico nei due CCNL, sulla quale pure ha insistito in via istruttoria la aggiudicataria -OMISSIS- adducendo la lievità del delta differenziale. Il principio di diritto enunciato nelle prefate pronunce, infatti, prescinde dalla valutazione ex post e in concreto, e si pone sul piano generale ed ex ante della tutela del lavoratore, valorizzando il coinvolgimento delle organizzazioni sindacali di categoria.

21.- Nel caso all’esame è incontestato che l’indennità aggiuntiva da corrispondere ai lavoratori è stata prevista motu proprio dalla società aggiudicataria senza alcun confronto preventivo con le organizzazioni sindacali. Per tale ragione non sussistono oggettivi motivi per discostarsi dall’orientamento espresso dalla Sezione V di questo Consiglio di Stato nelle summenzionate pronunce, non essendo l’offerta dell’aggiudicataria conforme né alla lettera della legge (art. 11, comma 3, d.lgs. n. 36/2023), né alla sua ratio. Ne consegue l’illegittimità del giudizio di equivalenza effettuato dalla stazione appaltante, in quanto viziata dall’errore di fondo di avere reputato ammissibile la dichiarazione unilaterale dell’operatore economico, quale fattore idoneo ad azzerare il delta differenziale esistente nel trattamento economico previsto dai due contratti collettivi in comparazione.