Consiglio di Stato, sez. IV, 19.06.2023 n. 5989

L’accoglimento di siffatta proposta, a ben vedere, implementando lo smaltimento dei rifiuti nelle discariche della regione Calabria avrebbe alterato considerevolmente la struttura del contratto e soprattutto l’operazione economica ad esso sottesa, finendo per contraddirne la sua stessa finalità di fondo consistente nello smaltimento all’estero dei rifiuti.
Né appare da condividere l’assunto dell’appellante, secondo cui nel caso di specie non si sarebbe verificata alcuna violazione della par condicio in considerazione del fatto che l’unica partecipante alla gara sarebbe stata proprio l’A.T.I. -OMISSIS-.
L’argomento in esame incontra, infatti, l’obiezione per cui, l’accettazione della variante in esame, alterando la sostanza economica del contratto, avrebbe introdotto condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito di ammettere candidati diversi e conseguentemente accettare offerte diverse da quella realmente accettata.
Di qui l’alterazione della parità di trattamento delle imprese potenzialmente interessate.
Costituisce ancora il principale riferimento in questa materia il parere espresso dalla commissione speciale del Consiglio di Stato n. 1084/00 del 12 ottobre 2001.
Nell’occasione, la commissione del Consiglio di Stato ebbe in particolare modo di affermare che anche la rinegoziazione successiva all’aggiudicazione potrebbe alterare la par condicio dei concorrenti, e ciò in quanto “il divieto di rinegoziare le offerte deve razionalmente intendersi in linea di principio (…) anche successivamente all’aggiudicazione, in quanto la possibilità di rinegoziazione tra la stazione appaltante e l’aggiudicatario, modificando la base d’asta, finirebbe (seppure indirettamente) coll’introdurre oggettivi elementi di distorsione della concorrenza, violando in tal modo i principi comunitari in materia”.
L’assunto mantiene inalterata tutta la sua attualità.
A tal riguardo si osserva che, non a caso, anche il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. del 31 marzo 2023 n. 36, che pure all’art. 9 introduce innovativamente il principio di conservazione dell’equilibrio negoziale e il dovere ex fide bona di rinegoziazione del contratto, fissa al comma due il relativo limite costituito dalla mancata alterazione della sostanza economica del contratto, nonché, ai commi 5 e 6 dell’art. 120, la necessità che le modifiche al contratto non siano “sostanziali” ovvero non incidano, come nel caso della variante proposta dall’A.T.I. -OMISSIS-, sulla struttura dell’operazione economica sottesa al contratto di affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti.
Senza contare, inoltre, che, sempre nella prospettiva della tutela della parità dei potenziali concorrenti, occorrerebbe ritenere praticabili esclusivamente quelle modifiche che siano state in qualche modo “preventivate” nel bando, circostanza quest’ultima non verificatasi nel caso all’esame del Collegio.
Alla luce di quanto sin qui rilevato non può essere condivisa l’affermazione dell’appellante secondo la quale il comportamento della Regione Calabria avrebbe violato il principio di buona fede nel corso delle trattative negoziali.
In senso contrario si evidenzia che il principio di buona fede, se impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere del neminem laedere, senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, siano idonei a preservare gli interessi dell’altra parte (cfr.ex pluribus, Cass. Civ., Sez. III, 7.6.2006, n. 13345), non può arrivare fino al punto di imporre alla Regione committente di accondiscendere ad una modifica sostanziale del servizio posto a base della gara e contrastante con l’esigenza di evitare la saturazione delle discariche nel territorio calabrese, su cui si imperniava l’intervento.