Consiglio di Stato, sez. V, 15.11.2022 n. 9995

3.2.1. E’ condivisibile, in linea di principio, l’affermazione dell’appellante secondo cui la violazione del periodo di stand still non è da sola sufficiente alla dichiarazione di inefficacia del contratto.
Infatti, l’art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a. richiede, a tale ultimo fine, che ricorrano, oltre al mancato rispetto del termine dilatorio stabilito dall’art. 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (oggi art. 32, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), le seguenti due ulteriori condizioni:
– che la violazione “abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto”;
– che tale violazione, “aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”.
In sintesi, la violazione del termine di stand still non è da sola sufficiente all’annullamento dell’aggiudicazione, né consente la dichiarazione di inefficacia del contratto, ai sensi dell’art. 121, comma 1, lett. c) e comma 4, c.p.a..

3.2.2. Tuttavia essa ha incidenza autonoma sull’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a.
Quest’ultima disposizione prevede, infatti, due distinte fattispecie costitutive dell’applicabilità delle sanzioni; e segnatamente:
a) la prima, prevista dal comma 1, individua i presupposti per l’applicabilità delle sanzioni alternative facendoli coincidere con quelli sopra detti per la dichiarazione di inefficacia del contratto, dal momento che, per come risulta dal combinato disposto degli artt. 121, comma 4, e 123, comma 1 (che appunto richiama l’art. 121 comma 4), le sanzioni si applicano nelle stesse situazioni in cui si dovrebbe pronunciare la dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121, comma 1, ma il giudice ritenga che, ricorrendo le esigenze di cui al comma 2 dell’art. 121, il contratto debba restare efficace, in tutto o in parte;
b) la seconda è chiaramente enunciata nell’art. 123, comma 3, c.p.a. secondo cui “Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”.

Dal disposto dell’art. 123 c.p.a. si evince quindi che la violazione dello stand still è presupposto per l’applicazione delle sanzioni alternative sia nel caso in cui essa aggrava le conseguenze dei vizi propri dell’aggiudicazione (comportando l’applicazione dell’art. 121 c.p.a. in luogo dell’art. 122 c.p.a.), sia nel caso in cui non vi siano vizi propri dell’aggiudicazione, nella situazione contemplata dall’art. 123, comma 3, c.p.a. In tale seconda evenienza detta violazione non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione né la dichiarazione di inefficacia del contratto ed assume una portata più marcatamente afflittivo – sanzionatoria.
L’applicabilità della sanzione alternativa della riduzione della durata contrattuale anche in mancanza di vizi dell’aggiudicazione priva di fondamento gli argomenti dell’appellante basati sul disposto dell’art. 123, comma 1, c.p.a.
Nel caso di specie, essendo stato accertato, nel precedente giudizio, il vizio della procedura di gara consistito nell’illegittima composizione della commissione di gara, la sentenza, quale inevitabile conseguenza dell’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva, ne ha disposto l’annullamento.
Tuttavia la sanzione alternativa della riduzione del periodo di durata contrattuale, contrariamente a quanto sostiene l’appellante, sarebbe stata applicabile anche se non fosse stato accertato detto vizio e quindi anche se l’aggiudicazione non fosse stata annullata, poiché non era, né è, in discussione la violazione del termine di stand still.

3.2.3. In senso specularmente opposto a quanto sostenuto dall’appellante, va affermato che, se non ci fosse stata la violazione del termine di stand still, non sarebbe stata applicabile la sanzione alternativa.
Ne consegue che ciò che rileva, ai fini di tale applicazione, è la riferibilità o meno all’affidatario dell’inosservanza del termine per la stipulazione del contratto.
Come si dirà anche trattando dei restanti due motivi di appello, l’affidatario, in qualità di contraente, non può non essere coinvolto nella vicenda che riguarda la stipulazione del contratto.
Perciò, salvi casi del tutto eccezionali e marginali (ad esempio quando sia stato indotto in errore sul decorso del termine di stand still da informazioni errate o fuorvianti da parte della stazione appaltante), non ricorre alcuna esigenza di tutelare un asserito legittimo suo affidamento nel corretto operato dell’amministrazione.
Giova ricordare che, nella situazione affine della responsabilità della pubblica amministrazione per l’affidamento suscitato nel destinatario di un provvedimento ampliativo illegittimamente emanato e poi annullato (con particolare riguardo all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale), si è pronunciato questo Consiglio di Stato, con sentenza dell’Adunanza plenaria, 29 novembre 2021, n. 21.
Nel rinviare alla motivazione della sentenza, è sufficiente richiamare i principi di diritto ivi affermati, che attengono all’esigenza di tutela del legittimo affidamento dell’operatore economico nei confronti della pubblica amministrazione. In particolare si è ritenuto che l’azione risarcitoria è fondata se la lesione è imputabile quanto meno a colpa dell’amministrazione, ma anche che “a sua volta non deve essere inficiato da colpa l’affidamento del concorrente” (punto 17 della motivazione). Pertanto la responsabilità della pubblica amministrazione “postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa” (punto 20 della motivazione).
Argomentando anche in base a quanto previsto dall’art. 1338 cod. civ., norma richiamata nella detta sentenza, va escluso il risarcimento se la conoscenza di una causa invalidante il contratto è comune ad entrambe le parti che conducono le trattative (cfr., in questo senso, tra le altre, Cass. civ, III, 18 maggio 2016, n. 10156, che, proprio in riferimento all’invalidità derivante da una norma di legge, ha affermato che “in materia di invalidità negoziale, ove essa derivi dalla violazione di una norma imperativa o proibitiva di legge, o di altre norme aventi efficacia di diritto obiettivo, cioè tali da dover essere note, per presunzione assoluta, alla generalità dei cittadini, ovvero tali, comunque, da potere essere conosciute attraverso un comportamento di normale diligenza, non si può configurare colpa contrattuale a carico dell’altro contraente, che abbia omesso di far rilevare alla controparte l’esistenza delle norme stesse”; cfr., di recente anche Cass. civ., II, 14 febbraio 2022, n. 4715).
Analoghe considerazioni sono riferibili al caso, ricorrente nel presente giudizio, in cui il contratto sia “inficiato” dalla violazione del termine dilatorio stabilito ex lege per la sua stipulazione e perciò assoggettabile alle sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a., tra cui la riduzione della durata contrattuale.
Quest’ultima, quanto agli effetti, è infatti equiparabile alla dichiarazione di inefficacia (temporalmente limitata) che può conseguire all’annullamento dell’aggiudicazione nella fattispecie presa in considerazione dall’Adunanza plenaria, sebbene si configuri (non come l’effetto della caducazione del contratto ma) come sanzione alternativa alla dichiarazione di inefficacia.