Sostituzione impresa del Raggruppamento Temporaneo in caso di domanda di concordato (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 17.08.2021 n. 5895

Ai fini della decisione, il Collegio non può prescindere dai principi dettati dall’Adunanza Plenaria, con le decisioni 9 e 10 del 2021.
L’amministrazione e l’appellata seguono l’interpretazione secondo cui il comma 18, dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, modificato dall’art. 32, co. 1, lett. e), del d.lgs. n. 56/2017, ammetterebbe la possibilità di escludere dal raggruppamento una mandante, ovvero di sostituirla con un’altra, come accaduto nel caso che occupa “… in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione …”.
Il comma 19-ter, aggiunto pure dall’art. 32, co. 1, lett. h), del d.lgs. citato stabilisce che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.
Tuttavia, deve prendersi atto che l’Adunanza Plenaria, con sentenza 27 maggio 2021 n. 9 ha precisato che la procedura di gara assume il carattere di strumento di scelta non solo dell’offerta migliore, ma anche del contraente più affidabile e che il principio di immodificabilità soggettiva risponde ad esigenze di sicurezza giuridica per la stazione appaltante durante l’iter di formazione e di esecuzione del contratto, oltre che al principio di concorrenza, di rilievo europeo, garantendo così il primato giuridico della gara, la massima partecipazione, il principio di personalità del contratto, quale specchio fedele della gara stessa e della sua tendenziale incedibilità, ammessa solo a determinate condizioni dalla legge.
La presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare, non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, legge fallimentare, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale. L’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale.
Orbene, per quanto in questa sede più interessa l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento. L’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara.
Anche l’Adunanza ha poi precisato con sentenza n. 10 del 27 maggio 2021 che il suddettoart. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.