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Sentenze

Stralcio o esclusione offerta per superamento limiti dimensione : violazione principio di accesso al mercato (art. 3 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 09.01.2025 n. 30

Né la stazione appaltante avrebbe potuto, infine, strutturare una clausola escludente di tal specie o prevederla come causa di irregolarità dell’offerta, in quanto sarebbe stata violativa del principio di tassatività della clausole di esclusione, introdotto tra i principi generali del nuovo codice dei contratti pubblici del 2023 (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nell’ambito dei requisiti di ordine speciale nell’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016), in funzione strumentale rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato, di cui all’articolo 3 d.lgs. n. 36/23. Ne deriva che, nel nuovo codice, le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 giugno 2024, n.12303, che ha ritenuto che «nel nuovo codice, il principio di tassatività abbia una valenza ed un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente articolo 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16»).
Ed invero, in giurisprudenza è stato affermato che la clausola «che prevede, addirittura, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell’offerta (possibilità ipotizzata dalla parte odierna ricorrente in alternativa alla più grave esclusione dalla gara) “rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto… una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’articolo 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla “comodità” d’esame dell’amministrazione” (così espressamente Cons. Stato n. 4371/21; nello stesso senso Cons. Stato n. 7967/2020, n. 7787/2020 e n. 1451/2020). Anche l’Anac con la delibera n. 402 del 26/05/21, resa nell’ambito di un parere di precontenzioso, ha evidenziato che “come chiarito nella Nota illustrativa al bando tipo n. 1/2017, la limitazione dimensionale della relazione tecnica rappresenta una mera indicazione e non può costituire causa di esclusione dalla gara. L’indicazione dei limiti dimensionali della relazione tecnica, non dovrebbe dunque avere (e comunque non dovrebbe essere interpretata come avente) una natura prescrittiva. Ad una interpretazione in tal senso osta il già menzionato principio di tassatività delle cause di esclusione; come chiarito dalla giurisprudenza, in virtù di tale principio, l’esclusione può essere disposta solo in applicazione di una specifica causa indicata nel Cod[ OMISSIS ] dei contratti o di altre disposizioni di leggi vigenti, ma nessuna disposizione normativa correla l’esclusione dalla gara o altro tipo di sanzione al fatto che l’offerta sia formulata in un numero di pagine superiore a quello stabilito dalla lex specialis (cfr., Parere di precontenzioso delibera n. 819 del 26 settembre 2018)”» (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, n. 12303/2024 cit.). Tale principio vale, a fortiori, nella fattispecie in esame, in quanto parte ricorrente intende attribuire alla clausola addirittura portata escludente o invalidante le parti della relazione tecnica asseritamente non rispettose dei limiti prescritti dalla legge di gara.

Sentenze

Fallimento impresa concedente ramo azienda: non comporta “contagio” ed esclusione affittuario (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 07.01.2025 n. 109

Deve innanzitutto rilevarsi che la fattispecie oggetto di censura è un’operazione di cessione di azienda e non di affitto, alla quale si riferisce, invece, la giurisprudenza invocata da parte ricorrente a supporto delle proprie pretese.
Nelle operazioni di cessione il compendio aziendale si trasferisce a titolo definitivo, realizzando così, almeno dal punto di vista formale una cesura che rende difficilmente ravvisabile quella continuità gestoria più palpabile nell’ambito dell’affitto di azienda in cui la titolarità dell’azienda permane in capo alla società locatrice.
Peraltro è utile evidenziare che nel nuovo codice si assiste ad una ulteriore tassativizzazione delle cause di esclusione con la conseguenza che le ipotesi di estensione delle stesse sono da considerarsi eccezionali. Sotto questo profilo rileva che nel Codice dei contratti pubblici non vi è alcuna specifica previsione che imponga espressamente, sic et simpliciter, l’esclusione dell’operatore economico, affittuario di azienda e/o ramo d’azienda, allorché l’impresa concedente/affittante sia stata medio tempore assoggettata ad una procedura concorsuale: se è vero che l’art. 94, co. 5, lett. d) del d. lgs. n. 36/2023 prevede, quale ipotesi di esclusione automatica dalla gara, la sottoposizione (tra l’altro) alla procedura di liquidazione giudiziale, è parimenti incontestabile che tale disposizione si riferisce al solo “operatore economico”, così circoscrivendo in capo al soggetto che prende parte alla procedura di appalto l’ambito di operatività della causa di esclusione di cui trattasi.
Tale interpretazione “restrittiva” trova conforto anche nel principio di tassatività delle clausole di esclusione, ora dettato dall’art. 10 del vigente Codice dei contratti pubblici, da leggersi in combinato disposto con i più generali principi – di derivazione comunitaria – di concorrenza e massima partecipazione (anch’essi codificati ed espressamente richiamati nel Libro I del Codice).
Sicché nessun dato normativo induce a ritenere che, di per sé, il fallimento (ovvero la liquidazione giudiziaria) dell’impresa concedente l’azienda/ramo d’azienda si rifletta, per così dire “per contagio”, in capo all’affittuario.
Al contrario, secondo la giurisprudenza più recente, tale interpretazione risulta sconfessata <> (cfr. TAR Lazio, n. 15416/2024).
Né la mancanza di una disposizione ad hoc che contempli espressamente tale effetto escludente potrebbe essere colmata dando applicazione al principio di ordine generale compendiato nel brocardo “ubi commoda ibi incommoda”, come articolato e sviluppato dal nutrito indirizzo giurisprudenziale, evocato dalla ricorrente nei propri scritti difensivi, che si è occupato della fattispecie della cessione di azienda, con argomentazioni considerate valide anche per l’ipotesi (sostanzialmente affine) di affitto di essa o di un suo ramo (cfr. segnatamente Ad. Plen. n. 10/2012 e giurisprudenza successiva, tra cui in particolare il precedente del Consiglio di Stato, Sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706).
Nella fattispecie sono trascorsi tre anni dalla cessione del ramo di azienda, sicchè ipotizzare che le vicende della cedente continuino a riflettersi sulla cessionaria ovvero su eventuali terzi ulteriori cessionari senza limiti temporali, significa porre a carico delle stazioni appaltanti un onere di controllo sproporzionato.

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Firma manuale e copia scansionata del documento di identità del dichiarante ex DPR n. 445/2000 : equivalenza con la firma digitale (art. 70 d.lgs. 36/2023)

TAR Ancona, 09.12.2024 n. 945

Va innanzitutto osservato che l’art. 70, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui “Sono inammissibili le offerte: a) non conformi ai documenti di gara”, non può essere interpretato nel senso che qualsiasi difformità, anche solo formale, rispetto alle prescrizioni di gara, comporti l’automatica esclusione.
Il principio di tassatività delle cause di esclusione, per favorire la massima partecipazione, trova disciplina anche nel nuovo codice dei contratti (art. 10).
Venendo al caso in esame, non sussiste neppure una clausola espressa di esclusione disciplinata dalla “lex specialis” come invece sostiene parte ricorrente. La lettera di invito stabilisce infatti quanto segue (per quanto qui interessa):
– nella prima parte del paragrafo B (pag. 7), parla genericamente di inammissibilità “ai sensi dell’art. 70 comma 4 del Codice” senza ulteriori specificazioni, ma sembra verosimile che abbia inteso riferirsi (pag. 8) alla sola perentorietà del termine “delle ore 12:00 del giorno 06.08.2024” (ex lett. b), senza voler invece attribuire valenza automaticamente espulsiva (ex lett. a) a qualsiasi violazione delle “modalità indicate al successivo paragrafo E”;
– al paragrafo M, punto 2 (pag. 35), si limita ad una mera trascrizione dell’art. 70, comma 4, del D.Lgs. 36/2023, senza dettare alcuna prescrizione applicativa in relazione alla procedura di gara in esame;
– non impone, in via assoluta e inderogabile, l’uso della firma digitale ma si limita a dettare la relativa disciplina affinché potesse essere considerata regolare ovvero: “certificato di firma digitale, in corso di validità, rilasciato da un organismo incluso nell’elenco pubblico dei certificatori tenuto dall’ AgID (ex DigitPA), (previsto dall’art. 29, comma 1 del D.Lgs. 82/05) generato mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura, ai sensi di quanto previsto dall’art 38 comma 2 del D.P.R. 445/00 e dall’art. 65 del D.Lgs. 82/05 e s.m.i. e dal D.P.C.M. 30 marzo 2009 (G.U. 6/6/2009 n. 129)” (paragrafo B pag. 8);
– ammette infatti anche la sottoscrizione manuale delle dichiarazioni unitamente alla copia scansionata del documento di identità completo del dichiarante, secondo le disposizioni del DPR n. 445/2000 (paragrafo B pag. 9);
– la circostanza che tale possibilità fosse prevista per coloro non in possesso della firma digitale, non può comunque escludere la piena equipollenza delle due diverse forme di sottoscrizione (solo con firma digitale o manualmente con allegata copia del documento di identità). L’uso della firma digitale costituisce quindi una mera preferenza, di carattere organizzativo, richiesta dall’amministrazione per velocizzare e semplificare le relative operazioni;
– le prescrizioni di cui al paragrafo D della lettera di invito (pag. 21 ss.) riguardanti gli operatori economici riuniti e consorzi, per quanto indichino la sottoscrizione digitale, non recano tuttavia alcuna espressa comminatoria di esclusione;
– allo stesso modo nessuna espressa comminatoria di esclusione compare nel paragrafo E (pag. 26 ss.) con riguardo alla mancata sottoscrizione dell’offerta con firma digitale essendo del resto ammesso, come visto in precedenza, anche la sottoscrizione manuale;
– è previsto, in Allegato 3, il “Modulo offerta economica”, che reca il seguente avvertimento “La presente dichiarazione deve essere corredata da copia fotostatica del documento di identità del/i firmatario/i (art. 38, c. 3, del D.P.R. n. 445/2000)” (cfr. Allegato 008 deposito di parte ricorrente 22/11/2024), lasciando quindi chiaramente intendere la possibilità di essere sottoscritto con firma manuale.
L’amministrazione ha quindi correttamente ritenuto ammissibile l’offerta sottoscritta in forma cartacea secondo le ricordate modalità disciplinate dalla lettera di invito, premurandosi altresì di compiere ulteriori approfondimenti al fine di escludere qualsiasi dubbio sulla riconducibilità dell’offerta all’intero RTI (genuinità e integrità del resto confermata dalla sua costituzione in giudizio).

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Offerta tecnica priva di elementi essenziali (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Brescia, 05.12.2024 n. 969

Infine, seguendo l’ordine di trattazione dei motivi espressamente indicato dalla ricorrente, può passarsi ad esaminare la questione relativa alla validità della clausola prevista dall’art. 22 del capitolato speciale, che si assume essere in contrasto con l’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.
La censura è infondata.
La citata disposizione del d.lgs. n. 36/2023 dispone:
– al comma 1 che “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”;
– al comma 2 che “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”;
– al comma 3 che “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”.
L’interpretazione letterale del secondo comma della disposizione qui riportata consente di ritenere che la previsione di tassatività delle cause escludenti sia riferita unicamente alle cause di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardando i soli requisiti di ordine generale.
In questo senso depone altresì l’applicazione di un criterio di interpretazione sistematica fondata sul coordinamento tra il secondo ed il terzo comma della disposizione richiamata, la quale infatti espressamente prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, con la conseguenza che la previsione di nullità di cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle contemplate dagli artt. 94 e 95, testualmente riferita ai requisiti di ordine generale, non si estende neppure ai requisiti di ordine speciale (in questo senso, Consiglio di Stato, sez. V, n. 7113 del 11 luglio 2024).
Allo stesso modo, deve ritenersi che il principio di tassatività delle cause escludenti non sia applicabile in relazione agli elementi essenziali dell’offerta tecnica, il che trova implicita conferma nell’art. 107 del nuovo codice laddove tale disposizione prevede che gli appalti sono aggiudicati previa verifica della conformità dell’offerta “alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara”, sicchè la legge di gara può prevedere che il mancato possesso dei requisiti essenziali dell’offerta tecnica possa determinare l’esclusione dell’operatore economico senza incorrere nel divieto di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.
Tali conclusioni sono coerenti con l’orientamento consolidato della giurisprudenza formatasi nella vigenza del precedente Codice, secondo il quale “l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809).
La medesima giurisprudenza, inoltre, ha più volte affermato che “l’operatore economico che offre una prestazione o un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico deve essere escluso dalla procedura di gara” (Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2023 n. 423, Cons. Stato,1 luglio 2015, n. 3275; Cons. Stato, 11 dicembre 2019, n. 8429).
Inoltre, l’applicabilità di tali princìpi alla disciplina introdotta dal nuovo codice degli appalti è stata confermata dalla più recente giurisprudenza, la quale ha ritenuto, con riferimento all’art. 10 del d.lgs. 36/2023, che, costituendo i requisiti minimi della prestazione o del bene previsti dalla lex specialis di gara una condizione di partecipazione alla procedura, “le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale” (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 7296 del 31 luglio 2024).
Poiché la clausola della legge di gara impugnata dalla ricorrente attiene ad elementi essenziali dell’offerta tecnica in quanto rientranti tra i requisiti minimi di partecipazione, essa non può essere ritenuta invalida per contrasto con la regola di tassatività delle cause di esclusione dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, con la conseguenza che, stante la mancanza del requisito tecnico richiesto in capo al software offerto dalla ricorrente, la sua esclusione non può che essere ritenuta corretta.
In ogni caso, l’eventuale dichiarazione di nullità della clausola impugnata non muterebbe l’esito del giudizio, atteso che l’esclusione per il mancato possesso dei requisiti tecnici in contestazione è stata altresì prevista dall’art. 16 del disciplinare, il quale non è stato oggetto di specifica impugnativa.

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Offerta economica pari alla base di gara (ribasso dello zero per cento)

TAR Venezia, 05.12.2024 n. 2908

L’art. 70, comma 4 del Codice – nel prevedere che “sono inammissibili le offerte … f) il cui prezzo supera l’importo posto a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto” – è funzionale a garantire il rispetto del limite economico fissato dall’amministrazione. La ratio della disposizione consiste, dunque, nel garantire la sostenibilità finanziaria e la corretta pianificazione degli investimenti, evitando che l’amministrazione possa trovarsi vincolata ad accettare offerte che superino la soglia di spesa programmata.
L’art. 70, comma 4 non fa invece riferimento alle offerte di importo pari a quello fissato a base di gara, la cui esclusione non risulterebbe conforme allo scopo della norma. L’assenza di ribasso sull’importo-base fissato dalla stazione appaltante rende l’offerta priva di carattere migliorativo sotto il profilo economico – circostanza suscettibile di rilevare in sede di attribuzione del punteggio – ma non espone l’amministrazione ad un esborso ulteriore rispetto a quello stanziato, né impedisce il raggiungimento dello scopo cui la procedura è preordinata.
In definitiva, con l’art. 15.2 del disciplinare è stato introdotto nella lex specialis un requisito di ammissibilità dell’offerta di carattere meramente formale, non sorretto da alcun interesse meritevole, né riconducibile alle cause di esclusione predeterminate dalla legge. Tale disposizione, violando l’art. 10, comma 2, del Codice, è quindi nulla e deve considerarsi non apposta (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2020, n. 22).
La disposizione del disciplinare appare, altresì, intrinsecamente irragionevole in quanto, imponendo agli operatori di operare un ribasso, senza però predeterminarne il valore minimo, potrebbe essere formalmente rispettata anche da un’offerta inferiore alla base d’asta per un importo non economicamente apprezzabile, se non addirittura simbolico (“nummo uno”). Del resto, come si evince dal verbale di gara n. 3 del 19 settembre 2024, è stata ritenuta ammissibile un’offerta pari a 575.040,00 euro, inferiore di appena lo 0,17 % rispetto alla base d’asta fissata per il Lotto 3 (576.000,00 euro) e quindi tale da non garantire alcun significativo risparmio di spesa, alla luce dei valori in gioco.
Pertanto, l’esclusione del ricorrente non sarebbe conforme al principio del risultato (di cui all’art. 1 del Codice), volto ad impedire che l’azione amministrativa possa essere vanificata ove non si ravvisino effettive ragioni ostative al raggiungimento degli scopi perseguiti dalla procedura di evidenza pubblica, ossia l’affidamento del contratto al miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo e la sua esecuzione con la massima tempestività (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 1° luglio 2024, n. 5789).
Gli anzidetti obiettivi risulterebbero, invero, frustrati proprio dall’esclusione dell’offerta di -OMISSIS- che, nonostante la sua netta prevalenza qualitativa (la ricorrente ha ottenuto, infatti, un punteggio tecnico pari, prima della riparametrazione, a 60,40/70 esimi, notevolmente superiore ai 52,20/70esimi attribuiti alla controinteressata -OMISSIS-), sarebbe estromessa dalla gara in ragione di una mera violazione formale relativa all’elemento economico, sul quale, peraltro, la competizione tra gli operatori è stata minima: tutte le offerte si collocano, infatti, all’interno di un range di poco più di mezzo punto, dei 30 complessivamente in palio per l’offerta economica.
Il ricorso principale risulta, quindi, fondato e meritevole di integrale accoglimento.

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Contributo ANAC – Omesso pagamento – Esclusione – Illegittimità (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Catanzaro, 29.10.2024 n. 1539

– se è vero, infatti, che sussiste un orientamento più rigido, secondo cui il pagamento di tale contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta, con conseguente esclusione in caso di pagamento mancato o tardivo ritenuta dettata direttamente dalla legge ex art. 1, comma 67, l. n. 266/2005 (per tutte: Cons. Stato. Sez. III. 12.3.18, n. 1572, Sez. V, 30.1.20, n. 746, Sez. IV, 23.4.21, n. 3288 e 25.7.23, n. 7252), è presente l’altro orientamento meno restrittivo, oltretutto generalmente più recente (Cons. Stato, Sez. III, 3.2.23, n. 1175 e Sez. V, 7.9.23, n. 8198; TAR Friuli Venezia Giulia, 19.9.24, n. 289 e TAR Veneto, Sez. III, 30.9.24, n. 2266), a cui – come detto – il Collegio ritiene di aderire anche per essere in linea con i principi dell’ordinamento della UE;
– in particolare, va rilevato in primo luogo che non si rinvengono nella legge di gara (disciplinare o bando) disposizioni che impongano il pagamento in questione prima della presentazione della domanda, come condizione di ammissibilità dell’offerta;
– né è rinvenibile nella legge su richiamata un termine temporale specifico, dato che l’art. 1, comma 67, della l. n. 266/2005 stabilisce “l’obbligo di versamento del contributo… quale condizione di ammissibilità dell’offerta”, ma di per sé non è univoco, potendosi anche intendere nel senso che l’offerta sia ammissibile purchè il contributo sia pagato in corso di gara, anche se non unitamente alla presentazione della domanda;
– in caso di disciplina normativa dal tenore oggettivamente ambiguo, tra le due opzioni interpretative (tra quella che dà rilievo escludente al solo mancato pagamento e quella che dà rilievo anche al semplice tardivo pagamento) deve preferirsi la prima, ossia quella che garantisce il massimo “favor partecipationis”, consentendo di sanare l’eventuale mancato tempestivo pagamento in corso di gara (TAR FVG, n. 289/24 cit. e 13 dicembre 2023, n. 386);
– a ciò deve aggiungersi il richiamo al principio di tassatività delle cause di esclusione, ribadito anche all’art. 10 del vigente d.lgs. n. 36/23 e della ammissione del soccorso istruttorio allorchè la causa escludente (o lo stesso obbligo di versamento) non risultava chiaramente evincibile per non essere riportata nella lex specialis (Cons. Stato, Sez V, 24 ottobre 2023, n. 9186);
– d’altronde, la stessa Corte di Giustizia UE ha dichiarato, con riferimento al caso in cui si contesti ad un operatore economico il mancato rispetto di un obbligo che non risulti stabilito espressamente dalla legge di gara o dal diritto nazionale vigente, che “i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice” (Corte Giustizia UE, Sez. VI 2 giugno 2016, causa C-27/15;
– né – infine – si vede quale vantaggio possa acquisire un operatore economico che partecipa a una procedura a evidenza pubblica se provvede al pagamento del contributo in questione – comunque dovuto – in corso di gara, non riconducendosi tale operazione all’influenza sull’effettivo contenuto dell’offerta e sulla “par condicio” tra i concorrenti;
– alla luce di quanto dedotto, pertanto, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato;

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Contributo ANAC a pena di esclusione entro termine di presentazione delle offerte : nullità della clausola

TAR Venezia, 30.09.2024 n. 2266

Ne consegue che – in mancanza di una previsione di legge che imponga espressamente, a pena di esclusione dalla gara, il pagamento del contributo ANAC entro il termine di presentazione delle offerte – la previsione più restrittiva del disciplinare di gara (così come l’eventuale previsione conforme del Bando-tipo ANAC) recante tale prescrizione, a pena di esclusione, deve ritenersi nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis).
La soluzione esegetica che precede deve ritenersi conforme anche ai principi del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, le cui norme, soprattutto quelle di principio, sono state di recente utilizzate dal Consiglio di Stato ‹‹come supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie inerenti il d.lgs. 50/2016 ›› (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).
In particolare, l’opzione ermeneutica di cui sopra è conforme al c.d. “principio del risultato”, di cui all’art. 1, d.lgs. n. 36 del 2023, perché – in ragione della natura del contributo ANAC, quale adempimento del tutto estrinseco all’offerta presentata dall’operatore economico – consente, da un lato, alle stazioni appaltanti di ‹‹perseguire il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza››; dall’altro lato, di preservare la concorrenza tra gli operatori economici quale valore ‹‹funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti››. Ciò tenuto conto del fatto che il principio del risultato ‹‹costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità›› ed ‹‹è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea››.

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Pagamento in ritardo del contributo ANAC sanabile con soccorso istruttorio

TAR Roma, 19.09.2024 n. 16458

Ebbene, il Collegio ritiene di aderire alla tesi – che ritiene più in linea con i principi dell’ordinamento giuridico comunitario – secondo cui il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti.
Secondo tale orientamento, infatti, il tardivo pagamento del contributo non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento “sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198).
Se è vero, infatti, che nel vaso di specie la disposizione contenuta nel paragrafo 10 del disciplinare trae fondamento normativo dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, il quale contempla l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche, deve altresì essere considerato che il campo precettivo di siffatta clausola è più limitante e rigoroso di quello dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, poiché l’effetto espulsivo previsto dalla legge di gara consegue anche al solo tardivo pagamento del contributo oltre che, pacificamente, al suo omesso pagamento.
L’orientamento giurisprudenza cui il Collegio ritiene di aderire ha ritenuto (da ultimo si veda Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1175/2023) che in questa più rigida previsione – che esclude la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferisce alla tempistica del pagamento un peso determinante – può effettivamente individuarsi un profilo eccedente o contrastante con il disposto dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, quindi, con la regola della tassatività delle clausole di esclusione oggi contenuta nell’articolo 10 del D.Lgs n. 36/2023 (Nuovo Codice Appalti).
La lettera dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022). Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 7580 del 2019).
Peraltro, la stessa ANAC nella Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023 (pubblicata dopo il codice dei contratti n. 36/2023) ha affermato che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice – principio di tassatività delle cause di esclusione n.d.r. – si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175)”.
Del pari, sempre l’Anac, nell’approvare il predetto bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.
Si ritiene quindi che, anche in forza degli adottati dalla stessa ANAC, possa affermarsi che il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento dello stesso nei termini indicati nel soccorso istruttorio dalla Stazione appaltante.

Sentenze

Introduzione di requisiti speciali e di caratteristiche tecniche minime a pena di esclusione : condizioni (art. 10 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. IV, 28.08.2024 n. 7296

Al riguardo, il Collegio osserva che – secondo la consolidata giurisprudenza – l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809).
In materia la Sezione (sentenza 21 aprile 2022, n. 3024), ha rilevato che:
a) già nella fase antecedente all’introduzione nell’ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione (nell’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, quale risultante dalla novella introdotta dall’art. 4, co. 2, lett. d), d.l. n. 70 del 2011), non si è mai dubitato dell’ampia facoltà intestata all’Amministrazione di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (c.d. lex specialis della gara), quale ne fosse l’oggetto: reclutamenti di personale, contratti attivi e passivi, affidamento di beni e risorse pubbliche (così, Cons. Stato, Ad. plen. 25 febbraio 2014 n. 9, § 6.1);
b) successivamente all’introduzione della regola della tassatività delle cause di esclusione nell’ambito della disciplina degli appalti pubblici, si è statuito che fossero legittime le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione (in senso sostanziale, perché posti a tutela di interessi imperativi, c.d. tassatività attenuata), anche di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dall’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9, § 6.4; successivamente 16 ottobre 2020, n. 22);
c) conseguentemente, la norma contenuta nell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 non ha posto un divieto per la stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova, al fine di consentire la verifica, in via formale e sostanziale, delle capacità realizzative dell’impresa, nonché le competenze tecnico-professionali e le risorse umane, organiche all’impresa medesima, bensì ha regolamentato questo potere (Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2020 n. 22, § 7).
Alla medesima conclusione conduce anche l’analisi della giurisprudenza che esclude l’ammissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancanza di elementi essenziali dell’offerta tecnica, ponendosi in questo senso:
a) sia la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, secondo cui, mediante il soccorso istruttorio, non è consentito all’amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, devono portare all’esclusione dell’offerente, non potendosi in questo modo né ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione fosse richiesta dai documenti dell’appalto, né giungere alla presentazione, da parte dell’offerente interessato, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta (Corte di giustizia UE, sez. VIII, sentenza 28 febbraio 2018, nelle cause riunite C- 523/16 e C-536/16, MA.T.I. SUD Spa/Centostazioni Spa e Duemme SGR Spa/CNPR; id., sez. VIII, sentenza 10 maggio 2017, C-131/16, Archus);
b) sia la giurisprudenza nazionale, sviluppatasi in particolare sulla inapplicabilità del soccorso istruttorio alla fattispecie della esclusione dalla gara per mancata separata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale interni (Cons. Stato, Ad. plen., 20 marzo 2015, n. 3; successivamente alla previsione di puntuale disciplina di cui al combinato disposto degli artt. 95, comma 10 e 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2018, n. 815 e sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1228).
7.1. A tale consolidata giurisprudenza ha dato seguito anche il d.lgs. n. 36 del 2023 che all’art. 10 prevede espressamente che “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” (comma 3).
Pertanto, le caratteristiche indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva.
Le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale.
In tal senso, già il richiamato art. 46, comma 1- bis del d.lgs. n. 163 del 2006 – cha ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione – esordiva affermando che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali […].
7.2. Tenuto conto della effettiva portata del principio invocato dalla società appellante, correttamente il primo giudice ha rilevato che nello spettro morfologico delle clausole escludenti enucleate dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 26 aprile 2018, n.4), con conseguente onere di impugnazione immediata del bando di gara, rientrano anche le “clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale” (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671), “regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001)”, “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”, e “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293)”.

Sentenze

Esclusione per inserimento del ribasso offerto nella domanda di partecipazione : non comporta violazione del principio di tassatività (art. 10 d.lgs. 36/0223)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.08.2024 n. 7113

L’appellante ha, in particolare, censurato la decisione in quanto l’inserimento nella busta “economica” del ribasso offerto viola la legge di gara, che non è nulla sul punto in quanto non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione, è in contrasto con il principio di autoresponsabilità e viola il principio di segretezza.
10.1. La legge di gara stabilisce che:
– il plico telematico è composto dalle “buste interne relative alla documentazione amministrativa ed all’ offerta economica” (par. 1.2 del disciplinare);
– “l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella “Busta economica”, costituisce causa di esclusione” (par. 1.2 del disciplinare);
– “nel caso vi sia all’interno della Busta Amministrativa, elementi o riferimenti ad aspetti economici riguardante l’offerta, gli operatori economici verranno esclusi dalla procedura di gara” (capo 3 del disciplinare).
Entrambe le clausole da ultimo richiamate comminano l’esclusione per l’inserimento di elementi dell’offerta economica nella “busta amministrativa”.
10.2. Il Tar le ha ritenute invalide per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, dal momento che non trovano riscontro negli art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023.
10.3. Le suddette clausole del bando non violano il principio di tassatività di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023.
Con l’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023 si dispone che:
– “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice” (comma 1);
– “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (comma 2);
– “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” (comma 3).
La disposizione non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione.
Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”).
In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione, riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE (al quale si riferisce la relazione), inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. E ciò in coerenza con il divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”.
E l’obiettivo di stretta aderenza alle direttive ha imposto di considerare che l’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE riconosce allo Stato membro solamente il potere di prevedere, o meno, le cause di esclusione di cui al par. 4 e di specificare le condizioni di applicazione del presente articolo (par. 7), così vincolandolo a non introdurne di ulteriori.
L’inibizione all’introduzione di cause di esclusione poste a presidio dei requisiti di ordine generale, che deriva dalla previsione di tassatività delle stesse, è volta altresì a “invitare” il “legislatore in futuro” a non “giustapporre in ogni momento norme speciali e asistematiche alla disciplina codicistica” (così la relazione) e a vietare alla stazione appaltante di introdurne di ulteriori (“le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”, così l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023).
Ma la tassatività dettata nel comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, sicché la tassatività elle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale.
Atteso che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenuto invalide per violazione della regola di tassatività dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023.
Del resto, per quanto di interesse in questa sede, l’art. 107 del d. lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara” (comma 1 lett. a).
Tanto basta per riformare sul punto la sentenza impugnata, con la quale il Tar ha accolto il ricorso ritenendo che le “clausole della lex specialis di gara secondo cui «l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella “Busta economica”, costituisce causa di esclusione» e «nel caso vi sia all’interno della Busta Amministrativa, elementi o riferimenti ad aspetti economici riguardante l’offerta, gli operatori economici verranno esclusi dalla procedura di gara», non trovando riscontro negli art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, devono ritenersi affette da nullità” per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, e in ogni caso, “essendo state, come sopra rilevato, ritualmente impugnate da parte ricorrente, devono ritenersi illegittime perché contrastanti con la disposizione richiamata”. In presenza di una siffatta legge di gara non è invece necessario giustificare la sanzione espulsiva facendo riferimento a principi generali come quello di fiducia, del risultato e di segretezza (che quindi non necessitano di essere spesi a tal fine e approfonditi), soccorrendo sul punto specifiche disposizioni del disciplinare.

Sentenze

Sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione – Ammissibilità – Non viola il principio di tassatività cause di esclusione (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 25.07.2024 n. 4387

Infondata è la censura con cui si deduce che tale clausola della lex specialis sarebbe nulla/illegittima perché contra legem rispetto alla previsione normativa dell’art. 10, comma 2, D.lgs. 36/2023 secondo cui “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.
Nel caso di specie, infatti, l’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto che il sopralluogo “assistito” fosse indispensabile alla formulazione di un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto, basata su una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi. In tale prospettiva, quindi, il sopralluogo è strettamente connesso alla formulazione dell’offerta e ne costituisce un elemento essenziale.
Qualora la lex specialis contempli, come nella specie, l’obbligatorietà del sopralluogo, con le modalità indicate, ai fini della presentazione dell’offerta, l’omissione di tale adempimento si configura, invero, più che come una causa di esclusione di natura formale, come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto.
E ciò trova conferma anche nella disposizione di cui all’art. 92, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”. […]
L’obbligo imposto dalla lex specialis di gara di effettuazione del sopralluogo, con le modalità indicate all’art. 11 del disciplinare, preliminare alla presentazione dell’offerta, è, invero, da ritenersi strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi funzionale alla miglior valutazione dei servizi da effettuare, non potendosi ritenere a tal fine sufficiente la descrizione riportata negli atti di gara; e la presenza del rappresentante dell’amministrazione al sopralluogo, espressamente richiesta dal disciplinare di gara, non può ritenersi adempimento inutile e meramente formale essendo ragionevolmente finalizzato a garantire la serietà del sopralluogo e la effettiva visione di tutti i luoghi necessari, anche delle zone non accessibili perché chiuse a chiave; così garantendo l’interesse al miglior esito della procedura e alla serietà ed affidabilità delle offerte presentate dalle concorrenti (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sent. n. 1037 del 2018; sent. n.3675 del 2024).

Sentenze

Sopralluogo a pena di esclusione : nullità per violazione del principio di tassatività (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 03.01.2024 n. 140

– con la prima censura parte ricorrente prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 23 Cost., 1, 2, 5, 10 co. 2, 92 co. 1 e 101 d. lgs. n. 36/23, 1 l. n. 241/90 e del paragrafo 10 del disciplinare di gara, violazione dei principi generali in materia di massima partecipazione e di divieto di aggravio del procedimento, proporzionalità, correttezza e buona amministrazione ed eccesso di potere sotto vari profili evidenziando l’illegittimità dell’esclusione per mancato espletamento del sopralluogo che, in realtà, sarebbe stato, in concreto, effettuato anche se non attestato dal modello 4 relativo alla presa visione dei luoghi con ivi apposto il timbro del Comune di Fonte Nuova. Inoltre, la clausola che prescrive l’esclusione per mancato espletamento del sopralluogo sarebbe nulla perché violativa del principio di tassatività, dei principi di massima partecipazione e di divieto di aggravamento del procedimento e dell’art. 92 d. lgs. n. 36/23 il quale si limiterebbe a prevedere la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo tale che gli operatori interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte, senza, dunque, che ne derivino effetti espulsivi automatici in caso di mancato adempimento. In ogni caso, la clausola del bando dovrebbe essere interpretata restrittivamente nel senso di consentire il soccorso istruttorio in casi, come quello in esame, in cui il sopralluogo sarebbe stato realmente effettuato anche se non con la modalità “assistita” prescritta dalla stazione appaltante e, comunque, nell’ipotesi in esame il sopralluogo non sarebbe essenziale ai fini della formulazione dell’offerta anche perché i relativi elementi di fatto sarebbero presenti nel progetto definitivo posto dalla stazione appaltante a base di gara;
– il motivo è fondato secondo quanto in prosieguo specificato;
– la procedura oggetto di causa è stata indetta con determina a contrarre n. 1090 del 01/09/23, con successiva pubblicazione del relativo bando, e, pertanto, è assoggettata alla disciplina del d. lgs. n. 36/23 così come previsto dall’art. 229 del testo normativo in questione;
– nessuna disposizione del d. lgs. n. 36/23 prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell’offerta;
– in questo senso, non può essere utilmente invocato l’art. 92 comma 1 d. lgs. n. 36/23, secondo cui “le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”;
– infatti, la disposizione non può essere interpretata nel senso di consentire alla stazione appaltante di prescrivere il sopralluogo a pena di esclusione dalla gara ma va intesa semplicemente come precetto indirizzato esclusivamente all’amministrazione al fine di vincolarla a parametrare i termini di partecipazione alla gara agli adempimenti propedeutici alla formulazione dell’offerta;
– ciò è confermato dal titolo dell’articolo 92 che recita “fissazione dei termini per la presentazione delle domande e delle offerte”;
– tale opzione ermeneutica è coerente con il principio dell’accesso al mercato previsto dall’art. 3 d. lgs. n. 36/23 secondo cui “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”, il quale, ai sensi dell’art. 4 del medesimo testo normativo, costituisce criterio primario per l’applicazione e l’interpretazione delle altre disposizioni del vigente codice degli appalti;
– del resto, l’art. 92 comma 1 d. lgs. n. 36/23 presenta una disciplina simile a quella del previgente art. 79 d. lgs. n. 50/16 il quale, secondo il giudice di appello, non era idoneo a costituire il supporto normativo legittimante l’esclusione per mancato espletamento del sopralluogo e ciò “per la formulazione dell’art. 79, comma 2, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara”, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento” (Cons. Stato n. 575/21; nello stesso senso Cons. Stato n. 3581/19 ivi richiamata);
– se nessuna prescrizione del codice o, comunque, di altra legge riconosce alla stazione appaltante la possibilità di imporre il sopralluogo a pena di esclusione ne deriva che il paragrafo 10 del disciplinare di gara che tale conseguenza prevede è nullo per violazione del principio di tassatività disciplinato dall’art. 10 commi 1 e 2 d. lgs. n. 36/23 secondo cui:
“1. I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice.
2. Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”;
– va, in proposito, rilevato che, nel nuovo codice, il principio di tassatività ha una valenza ed un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente art. 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16 il quale stabiliva che “le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite…I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”;
– ciò è desumibile dalla collocazione del principio di tassatività tra i principi generali del nuovo codice (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nell’ambito della disciplina concernente i requisiti di ordine speciale) e dalla strumentalità della tassatività rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato, di cui all’art. 3 d. lgs. n. 36/23;
– ne deriva che, nel nuovo codice, le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente;
– nello stesso senso, va riguardato il tenore letterale dell’art. 10 d. lgs. n. 36/23 che, nel ribadire espressamente la valenza necessariamente eterointegrativa delle cause di esclusione previste dagli artt. 94 e 95, attribuisce ad esse i requisiti di tassatività ed esclusività tanto che “le clausole che prevedono cause ulteriori [rispetto, appunto, a quelle degli artt. 94 e 95] di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”. In tal modo, il d. lgs. n. 36/23 prevede una disciplina più rigorosa rispetto a quella del previgente art. 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16 il quale escludeva, dalla nullità per violazione del principio di tassatività, anche le prescrizioni previste “da altre disposizioni di legge vigenti”, inciso che non è rinvenibile nel nuovo codice;
– per queste ragioni non può, nel vigente quadro normativo, essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale (per il quale, da ultimo, TAR Lazio – Latina n. 414/23), formatosi in relazione all’abrogato art. 83 d. lgs. n. 50/16, secondo cui l’obbligo di sopralluogo riveste un ruolo sostanziale e non meramente formale, consentendo ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto;
– quanto fin qui evidenziato induce il Collegio a ritenere che, nella vigenza del d. lgs. n. 36/23, il sopralluogo non possa essere previsto dalla stazione appaltante come adempimento a pena di esclusione dalla gara;
– ne consegue l’illegittimità, per violazione del principio di tassatività, del profilo motivazionale del gravato provvedimento del 15/11/23 laddove prevede, quale causa di esclusione della ricorrente dalla gara, il mancato espletamento del sopralluogo nelle forme prescritte dalla lex specialis e ciò a prescindere dalla circostanza, pure prospettata nella censura e meritevole di adeguata considerazione, circa l’effettività dell’avvenuto espletamento del sopralluogo anche se con modalità diverse da quelle “assistite” prescritte dalla stazione appaltante;

Sentenze

Limiti al numero di pagine dell’ offerta tecnica : principi consolidati

Consiglio di Stato, sez. IV, 29.12.2023 n. 11371

Vanno richiamati, inoltre, i principi più volte affermati da questo Consiglio sui limiti dimensionali imposti alla formulazione della relazione tecnica allegata all’offerta, in base ai quali, da un lato, “la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum grano salis” (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815) e, dall’altro, “il ricorrente, che intenda valorizzare la violazione [del limite di pagine imposto dalla lex specialis], deve fornire prova – anche solo presuntiva – che la violazione si sia (non solo effettivamente, ma anche specificamente: cioè a dire con riguardo alla puntuale incidenza dello sforamento quantitativo sul margine di valutazione della proposta negoziale) tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro” (Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2021 n. 5112; Id., 9 novembre 2020, n. 6857; Id., 2 ottobre 2020, n. 5777; Id., sez. III, 25 marzo 2021, n. 2516).

Sentenze

Giustificativi di prezzo – Obbligo di presentazione contestuale all’offerta economica – Nullità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 13.07.2023 n. 2202

Va appurato se quanto richiesto dal paragrafo 17.2 del disciplinare di gara costituisca un elemento essenziale afferente all’offerta economica, in quanto tale ineludibilmente necessario per qualificarla e informarla e, pertanto, legittimo perché rientrante nel perimetro delle tassative cause di esclusione di cui all’articolo 83 del d.lgs. n. 50/2016, o se, al contrario, si tratti una clausola volta a permettere alla stazione appaltante una calibrata valutazione di congruità dell’offerta presentata dalle partecipanti alla gara, altresì preordinata a consentire una dissimulata forma di verifica preventiva della sua eventuale anomalia.

Dal combinato disposto dei paragrafi 17.1 e 17.2 del disciplinare di gara si evince che, mentre oggetto dell’offerta economica sono, nell’ordine, il costo unitario “posto bambino”, i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, la dichiarazione conforme al Modulo OE1 contiene i costi degli elementi di calcolo del prezzo offerta, “che devono risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche del servizio oggetto di offerta”.

Il paragrafo 17.1 appare, pertanto, pienamente coerente con la previsione normativa di cui all’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, la quale individua gli elementi essenziali che devono accompagnare l’offerta economica (richiedendo proprio l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza). Il paragrafo 17.2, di contro, non trova nelle disposizioni normative settoriali alcun appiglio normativo, dovendosi ritenere che gli elementi aggiuntivi richiesti dall’amministrazione resistente fossero prodromici, come espressamente indicato dallo stesso disciplinare di gara, a consentire una specifica valutazione di congruità del costo unitario per posto/bambino dell’Asilo nido comunale offerto dalle imprese concorrenti, già peraltro specificatamente riportato all’interno dell’offerta economica regolarmente presentata in ottemperanza a quanto previsto dal paragrafo 17.1 del disciplinare.

È conseguentemente fondata la prospettazione di parte ricorrente, secondo cui, “non esistendo una norma di legge, né nel Codice dei Contratti, né altrove che richieda, a pena di esclusione, che l’offerta economica sia accompagnata da un documento ulteriore che contenga le giustificazioni del prezzo offerto, non è consentito alla stazione appaltante imporne la produzione all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione, e ciò sia tenuto conto della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare”.

Invero, qualificando il contenuto del paragrafo 17.2 del disciplinare di gara come una impropria forma di richiesta di “giustificazioni preventive” – il che non appare controvertibile alla luce del riferimento espresso che lo stesso disciplinare fa alla valutazione di congruità a cui esso è funzionale – trova applicazione il principio affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui “le giustificazioni preventive, originariamente previste dall’art. 87, d.lgs. n. 163 del 2006, non devono più essere richieste in sede di presentazione delle offerte, ma vengono in rilievo, solo in via eventuale, nella fase successiva di verifica dell’anomalia, se e in quanto l’offerta ne risulti sospetta, occorrendo quindi un segmento procedimentale successivo per la valutazione di congruità” (Cons. Stato, Sez. V, 15.03.2016, n. 1029, TAR Campania, Napoli, Sez. V, 23/10/2015, n. 5021). È di tutta evidenza che la valutazione di “congruità” appartenga quindi ad un segmento procedimentale successivo alla presentazione dell’offerta, e che la richiesta in sede di bando di gara di elementi volti a consentirla preventivamente si ponga in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione e con il correlato favor partecipationis a cui esso si ispira. Come invero recentemente ribadito dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26.05.2023, n. 5216), un consolidato principio giurisprudenziale “impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale; e dell’ulteriore principio di tassatività delle cause di esclusione dal quale deriva la necessità di interpretazione restrittiva di dette clausole”.

Il Collegio ritiene, quindi, che l’amministrazione appaltante abbia ecceduto il limite della propria discrezionalità nel qualificare come elemento necessario ai fini dell’offerta economica quanto previsto dal paragrafo 17.2 del disciplinare di gara, in violazione del sopra richiamato principio sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 2020. La clausola oggetto di censura è da ritenersi conseguentemente nulla, in quanto il principio di tassatività delle clausole di esclusione colpisce le clausole con le quali l’amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni ai fini dell’ammissione alla procedura di gara che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che prevedono cause di esclusione (Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2022, n. 199 e giurisprudenza ivi richiamata, Cons. Stato, Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3352; id., Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5828; Cons. Stato, Sez. V, 4 agosto 2021, n. 5750; Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2020, n. 7257 e giurisprudenza ivi richiamata, Ad. plen. 7 giugno 2012, n. 21; 16 ottobre 2013, n. 23; 25 febbraio 2014, n. 9).

Sentenze

Proposte migliorative – Sottoscrizione delle relazioni da parte di un tecnico abilitato – Legittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 08.05.2023 n. 4589

Deve in primo luogo osservarsi che la previsione del suindicato onere documentale, distinto ed autonomo rispetto a quello da rispettare in sede di presentazione da parte dell’aggiudicatario dei documenti necessari all’esecuzione dell’intervento conforme alle migliorie offerte, ha una sua propria ragion d’essere, correlata all’esigenza della stazione appaltante di disporre già in sede di gara, ed ai fini della valutazione delle offerte, di sufficienti garanzie (come appunto quella rappresentata dalla sottoscrizione degli elaborati descrittivi delle proposte migliorative da parte di un tecnico abilitato) di attendibilità, fattibilità e funzionalità delle prestazioni migliorative proposte.
9. Né tale requisito documentale può considerarsi assorbito e/o reso superfluo dalla sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte del concorrente (ovvero, nel caso di partecipazione collettiva, da parte delle imprese costituenti il RTI offerente), assolvendo i due adempimenti a distinte e non sovrapponibili finalità.
Mentre infatti la sottoscrizione dell’offerta da parte del concorrente costituisce la manifestazione volitiva dell’impegno dallo stesso assunto in ordine agli obblighi che da essa discendono, a garanzia della serietà e della vincolatività della medesima offerta, la sottoscrizione degli elaborati tecnici da parte di soggetto all’uopo qualificato ed abilitato rappresenta l’attestazione da parte di soggetto in possesso della necessaria competenza professionale e specialistica della rispondenza dei contenuti migliorativi – e quindi intrinsecamente innovativi rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara – dell’offerta alle pertinenti norme tecniche, quale solo un soggetto in possesso della prescritta abilitazione è in grado di formulare: distinzione che trova riscontro nello stesso art. 16 del disciplinare, laddove richiede, come si è detto, la sottoscrizione sia del concorrente sia (“anche”) del tecnico abilitato.
10. Non rileva, da tale punto di vista, che l’impresa offerente sia in possesso delle attestazioni necessarie a qualificarla ai fini della partecipazione alle procedure di gara che abbiano ad oggetto l’esecuzione di una attività di progettazione, rispetto alle quali quella in discorso (che ha ad oggetto la sola esecuzione dell’intervento) rappresenterebbe un “minus”, attenendo la stessa, come si evince dalle stesse disposizioni richiamate dalla appellante, alla dimostrazione dei requisiti necessari (ergo, al possesso delle idonee dotazioni professionali e strumentali) ai fini della successiva realizzazione della suddetta attività di progettazione, fermo restando che la concreta esecuzione dell’incarico di progettazione deve avvenire ad opera – ed attraverso la sottoscrizione dei documenti nella cui elaborazione è destinato a tradursi – di professionista abilitato: ciò che trova conferma nella disposizione (art. 24, comma 5, primo periodo d.lvo n. 50/2016) richiamata dal giudice di primo grado, ai sensi della quale “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l’incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”.
Del resto, proprio il fatto che la gara di cui si tratta non ha ad oggetto l’attività di progettazione e non richiede, coerentemente, alcuna specifica qualificazione sul punto in capo ai concorrenti rende irrilevante il possesso in capo alla appellante dei relativi requisiti, esaltando invece la funzionalità della richiesta sottoscrizione delle relazioni sulle proposte migliorative da parte di un tecnico abilitato (non ai requisiti di partecipazione alla gara, ma) alla attendibilità e validità dell’offerta.
In tale ottica, non è ravvisabile alcun contrasto della interpretazione fatta propria dal T.A.R. con il principio eurounitario di neutralità della forma giuridica prescelta dal partecipante alla gara, essendo il suddetto onere documentale prescritto indipendentemente dalla forma partecipativa (in linea con il citato art. 24, comma 5, d.lvo n. 50/2016, il cui incipit è appunto formulato: “Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario…”), in quanto rispondente ad una esigenza di carattere “trasversale” attinente ai requisiti di affidabilità e serietà dell’offerta (piuttosto che alla qualificazione del concorrente).
11. Ugualmente non dirimente, in presenza di una chiara – e non impugnata – prescrizione della lex specialis intesa a riferire il suddetto onere documentale agli elaborati descrittivi delle proposte migliorative indipendentemente dal relativo effetto modificativo del progetto a base di gara, è lo specifico contenuto (progettuale o meno) degli elaborati concretamente prodotti dalla appellante.
In primo luogo, invero, deve ritenersi che anche elaborati non aventi natura strettamente progettuale né, quindi, finalità o valenza modificativa del progetto posto a base di gara richiedano adeguate garanzie circa la conformità delle soluzioni proposte alle pertinenti norme tecniche e la loro funzionalità all’obiettivo migliorativo complessivamente perseguito, in linea con i criteri di valutazione qualitativa prefissati dalla stazione appaltante: garanzia che appunto rinviene il suo momento fondante, secondo le non irragionevoli valutazioni della stazione appaltante tradotte nelle corrispondenti previsioni della lex specialis, nella sottoscrizione dei medesimi elaborati da parte di soggetto abilitato.
Inoltre, la circostanza – evidenziata dalla parte appellante – per la quale non erano previste (ma anzi espressamente vietate) varianti progettuali non esclude che potessero rivestire rilievo progettuale le migliorie proposte, incidendo comunque le stesse sui corrispondenti aspetti della progettazione esecutiva posta a base di gara ed essendo quindi destinate – mediante gli elaborati da presentare in sede di stipulazione del contratto – a specificarli e/o ad integrarsi armonicamente con gli stessi: ne consegue che così come il progetto esecutivo deve essere redatto da tecnici abilitati, un elementare principio di simmetria esige che analoga qualificazione debba richiedersi in capo all’ideatore degli interventi migliorativi destinati ad incidere ed integrarsi con il progetto medesimo, attesa l’evidente equivalenza dei titoli occorrenti ai fini della predisposizione del documento originario e di quelli necessari ai fini della sua modifica/integrazione.
12. Né a diversa conclusione potrebbe pervenirsi facendo leva sulla distinzione, prefigurata dalla parte appellante ed a suo dire rimessa alla scelta del concorrente, tra la produzione di proposte migliorative che, senza modificarlo, affiancassero il progetto già approvato contenendo nuove soluzioni aventi comunque natura progettuale, per le quali soltanto sarebbe stata necessaria la sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato, e proposte migliorative che non avessero tale natura e non richiedessero pertanto la sottoscrizione di un progettista, come quelle da essa asseritamente proposte: basti osservare in senso contrario che, come anche evidenziato dal T.A.R., l’art. 16 del disciplinare non reca alcuna distinzione siffatta, ma àncora l’onere documentale in discorso alle proposte migliorative tout court.
Infondata, da tale punto di vista, è anche la deduzione di parte appellante secondo cui l’onere in questione sarebbe prescritto solo “ove previsto”, trovando in realtà tale inciso giustificazione nel fatto che l’applicazione della sanzione consistente nella mancata valutazione degli aspetti migliorativi dell’offerta tecnica non correttamente documentati è circoscritta agli elaborati per i quali quella sottoscrizione è prevista dalla lex specialis e non, come ritenuto dalla parte appellante, nella pretesa volontà della stazione appaltante di discernere tra i casi in cui la proposta migliorativa avesse valenza progettuale da quelli in cui non la possedesse.
A tanto deve aggiungersi che il disciplinare di gara non richiedeva che le proposte migliorative venissero rappresentate mediante specifici elaborati progettuali, ma attraverso apposite “relazioni tecniche”, essendo riservata alla fase della stipulazione la presentazione da parte dell’aggiudicatario delle relative trasposizioni progettuali: sì che la tesi della parte appellante, secondo la quale la natura non progettuale delle proposte migliorative le sottrarrebbe al rispetto del requisito in discorso, si tradurrebbe in una forma di indiretta (e non consentita) disapplicazione della clausola suindicata.
Né può trascurarsi che proprio il già sottolineato carattere innovativo delle proposte migliorative rispetto alle soluzioni progettuali poste dalla stazione appaltante a base di gara richiedeva che le stesse fossero adeguatamente descritte e documentate con i requisiti di attendibilità e fattibilità previsti dalla lex specialis, cui è riconducibile la previsione de qua.
[…]
14. Né del resto può ritenersi che quello di cui si discute integri un onere sproporzionato e come tale incompatibile con l’esigenza di favorire la partecipazione alla gara, non essendo meritevole di tale qualificazione, a fronte della obiettiva finalità che l’adempimento in discorso è inteso a realizzare come innanzi evidenziata, la mera sottoscrizione del documento rappresentativo delle migliorie offerte da parte di un tecnico abilitato (tanto più in quanto la stessa appellante ne dichiara la presenza all’interno del suo staff, ciò che rende a fortiori inescusabile la relativa omissione).
Quanto poi al dedotto contrasto della suindicata previsione del disciplinare con il principio di tassatività delle cause di esclusione, deve osservarsi che essa, così come interpretata dal T.A.R., non comporta l’espulsione del concorrente inosservante dalla gara, ma la mancata valutazione degli aspetti qualitativi della sua offerta non correttamente (recte, mediante relazioni tecniche sottoscritte anche da tecnico abilitato) esternati.
Nemmeno sono pertinentemente invocati i precedenti giurisprudenziali in base ai quali l’esclusione dell’offerta è ammessa solo quando sussista l’incertezza assoluta in ordine alla sua riconducibilità al concorrente, essendo i relativi principi applicabili solo quando la lex specialis non contenga specifiche disposizioni intese a dettagliare gli oneri formali (ma aventi, come si è detto, una chiara motivazione sostanziale) dell’offerta medesima.
15. Deve solo aggiungersi che la soluzione raggiunta è in linea con le pregresse pertinenti statuizioni giurisprudenziali.
Si è infatti affermata, in presenza di clausole della lex specialis prescriventi il suddetto requisito, la necessità di “valorizzare la valenza della sottoscrizione del professionista abilitato in materie caratterizzate da elevata tecnicità”, atteso che “qualora la relazione di calcolo (come, ad altro fine, il progetto) rappresenta elemento costitutivo dell’offerta tecnica, la sua mancata sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato si traduce nella mancanza di un suo elemento essenziale, costituendo la sottoscrizione un’imprescindibile garanzia a tutela della serietà e sostenibilità delle soluzioni tecniche proposte, in quanto comporta un’assunzione di responsabilità tecnica da parte del progettista. Tale aspetto, al contrario, non è ravvisabile nella sottoscrizione delle relazioni di calcolo da parte del legale rappresentante dell’impresa, seppure qualificata al rilascio delle relazioni di calcolo ex d.m. n. 37 del 2000, in quanto differente è il titolo speso sotto il profilo dello status professionale”, aggiungendosi che la circostanza per la quale la relazione “attenga alla dimostrazione delle caratteristiche termiche ed igrometriche migliorative, nulla sposta circa la questione, formale e funzionale, della sottoscrizione da parte di professionista abilitato” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 maggio 2021, n. 3833).