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Integrazione dei requisiti mediante soccorso istruttorio processuale : inammissibilità

Consiglio di Stato, sez. V, 18.04.2024 n. 3522

Quanto, poi, alla pretesa integrazione dei requisiti, in sede contenziosa, non dichiarati in gara, mediante soccorso istruttorio, è sufficiente rinviare al divieto di integrazione postuma dei requisiti, sancito dalla giurisprudenza amministrativa.
Ed invero, “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti” (Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870).
“In sede di gara pubblica non può ammettersi il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini” (Cons. Stato, V, 6 dicembre 2021, n. 8148).
La “dichiarazione è stata resa dal concorrente del tutto consapevolmente, e della stessa lo stesso deve rispondere, in omaggio al principio generale di autoresponsabilità.
Né, in seguito all’accertamento da parte della stazione appaltante del mancato possesso del requisito speciale di capacità tecnico professionale per come dichiarato dal concorrente nell’offerta, era esigibile l’esperimento del soccorso istruttorio, atteso che: “non è … consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540).
Ed invero, nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2024, n. 1372).
Nella fattispecie in questione il controinteressato, pur avendone avuta la possibilità, non ha prodotto alcunché oltre all’attestazione dell’ASL -OMISSIS-, dunque neanche la documentazione prodotta soltanto in giudizio. Le conseguenze della sua azione devono gravare solo sullo stesso, alla luce del principio di autoresponsabilità.
Ne consegue la non condivisibilità delle statuizioni della sentenza appellata, anche in considerazione dell’impossibilità di applicare il soccorso istruttorio processuale nel caso di specie, e, correlativamente, la fondatezza pure del secondo profilo di censura dedotto in appello, atteso che la dichiarazione resa in gara non è veritiera, con conseguente obbligo di esclusione del RTI controinteressato anche per la violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Soccorso istruttorio processuale : quando il Giudice amministrativo può sostituirsi alla Stazione Appaltante

Consiglio di Stato, sez. V, 13.02.2024 n. 1434

Anche con riguardo al criterio P1 (profilo tecnico manto erba sintetica), come si è già osservato al punto sub 1) della motivazione, vale la considerazione per cui l’art. 16 del disciplinare richiede la relazione a pena di esclusione; detta relazione deve contenere l’attestato di sistema LND; non si tratta dunque soltanto di un criterio premiale.
La certificazione versata in atti, circa l’equivalenza dell’attestato di riciclabilità per il manto 52 con il manto 62, non è comunque suscettibile di soccorso istruttorio processuale, in quanto lo stesso deve attenere a carenze di natura formale, afferenti cioè ad attività vincolata, e tradursi dunque nell’accertamento della sussistenza del requisito non dichiarato (Cons. Stato, V, 5 aprile 2019, n. 2242); solo tale condizione consente al giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione.
Ma un’attestazione finalizzata a dimostrare l’equivalenza non vale a supplire la carenza di un elemento formale dell’offerta ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto presuppone un documento tecnico inadeguato; altrimenti opinando, il soccorso istruttorio sia in sede procedimentale che in sede processuale comporterebbe una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo rispetto a quelli prodotti in gara (così Cons. Stato, III, 7 luglio 2022, n. 5650).

Soccorso istruttorio processuale : cos’è e come si applica

Consiglio di Stato, sez. III, 27.11.2023 n. 10166

17. In proposito, deve osservarsi che, nell’ambito del DGUE, la A.T.S. controinteressata ha espressamente dichiarato di non essere una microimpresa, né un’impresa di piccole o medie dimensioni, in tal modo escludendo – di riflesso – la sussistenza dei presupposti per beneficiare dell’esenzione dall’osservanza dell’onere documentale di cui all’art. 93, comma 8, primo periodo d.lvo n. 50/2016 (ammessa, a differenza di quanto innanzi rilevato, la sussistenza dei relativi presupposti).
Ebbene, tale dichiarazione – ai fini applicativi del suddetto beneficio – non potrebbe essere emendata, come pretende la parte controinteressata, mediante l’invocato “soccorso istruttorio processuale”.
Premesso infatti che, come essa stessa ammette, il perimetro applicativo di tale istituto pretorio corrisponde a quello che caratterizza il “soccorso istruttorio” nella sua tipica forma procedimentale, disciplinata dall’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016 (n.d.r. oggi art. 101 d.lgs. 36/2023, deve rilevarsi che la fattispecie in esame, con riferimento al menzionato DGUE, non integra una ipotesi di “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”, atta a generare in capo alla stazione appaltante, che di essa si avveda (o di cui avrebbe comunque il dovere di avvedersi secondo l’ordinaria diligenza che ad essa fa capo), il dovere di sollecitare l’integrazione / regolarizzazione della documentazione di gara, ma di “rettifica” di una dichiarazione, al contrario, “presente”, “completa” e, almeno apparentemente, “regolare”: “rettifica” l’esigenza del cui compimento non avrebbe potuto essere rilevata dall’Amministrazione, nemmeno con l’uso della diligenza da essa esigibile, ai fini della attivazione del predetto soccorso istruttorio.
Poiché, quindi, il giudizio può rappresentare, secondo l’orientamento giurisprudenziale che ammette il “soccorso istruttorio processuale”, la sede per il compimento di quelle verifiche, funzionali all’accertamento della sussistenza del requisito di partecipazione non dichiarato dal concorrente, illegittimamente omesse dalla stazione appaltante, previo invito all’impresa ad integrare/regolarizzare le dichiarazioni carenti / incomplete / irregolari, in ossequio ad elementari principi di economicità dell’azione amministrativa e di effettività della tutela giurisdizionale, esso non si presta a ricevere applicazione nell’ipotesi in cui, come nella specie, non si tratti di porre rimedio ad alcuna omissione procedimentale della stazione appaltante, ma di trarre le coerenti conseguenze in punto di legittimità del provvedimento impugnato alla stregua delle risultanze procedimentali così come cristallizzate dalla documentazione presentata in gara dai concorrenti e non emendabile a posteriori.
18. A diverse conclusioni, in tema di applicazione del “soccorso istruttorio processuale”, dovrebbe invece pervenirsi nella prospettiva della integrazione della documentazione di gara laddove risultava carente dell’impegno alla presentazione della garanzia definitiva, atteso che, se la carenza suindicata costituiva (recte, avrebbe dovuto costituire, se l’Amministrazione avesse esercitato correttamente i suoi poteri di controllo della documentazione amministrativa del concorrente) il presupposto per l’attivazione del soccorso istruttorio, e sebbene il mezzo ipotizzato ai fini della sanatoria della carenza medesima non avrebbe potuto essere rappresentato, come previsto dal par. 14, comma 7, del Disciplinare per l’ipotesi di “mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (es. garanzia provvisoria e impegno del fideiussore)”, dalla produzione dei documenti omessi (ammessa “solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”), deve ritenersi che nell’ambito delle giustificazioni che il concorrente avrebbe potuto rendere all’Amministrazione sarebbe potuta (indirettamente) rientrare, insieme agli elementi dimostrativi dei requisiti dimensionali per essere qualificato come microimpresa o piccola o media impresa, anche (indirettamente) quella intesa a rettificare il DGUE, nella parte in cui escludeva che la A.T.S. controinteressata (recte, i suoi componenti) fosse così qualificabile, in quanto non attinente ad un elemento essenziale dell’offerta (tanto più in quanto la relativa indicazione, come si evince dalla nota in calce al DGUE, era richiesta a soli “fini statistici”).