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Sentenze

Gravi illeciti professionali – Inadempimento precedente contratto – Quando integra causa di esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 03.11.2017 n. 2511

L’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa, ma meramente esemplificativa (v. parere del Cons. di Stato parere 3/11/2016, n. 2386; Cons. Stato, sez. V, 27/4/2017, n. 1955; T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 12/10/2017, n. 4781); essa ricomprende quindi ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa, in quanto mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo (v. Cons. Stato, sez. III, 5/9/2017, n. 4192).
Tuttavia, con riferimento all’ipotesi espressamente contemplata dal legislatore e relativa alle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”, l’interpretazione letterale della norma richiede che l’inadempimento contrattuale abbia comportato un provvedimento di risoluzione anticipata del contratto, al quale sia stata prestata acquiescenza, che sia stato confermato in sede giurisdizionale (così Cons. Stato, sez. V, 27/4/2017, n. 1955, cit.), ovvero una condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni (quale l’applicazione di penali o escussione di garanzie) (v. Cons. Stato, sez. III, 5/9/2017, n. 4192).
Questa norma, innovativa rispetto al d.lgs. n. 163/2006, è evidentemente diretta a limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti in ordine alla partecipazione degli operatori economici colpevoli di gravi illeciti professionali idonei a determinare l’esclusione dalle gare per l’aggiudicazione degli appalti pubblici, attraverso una tipizzazione della particolare fattispecie dell’inadempimento contrattuale, per la quale è richiesta la risoluzione con un accertamento incontestato tra le parti (v. T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 12/10/2017, n. 4781), ovvero una condanna al pagamento del risarcimento del danno o altre sanzioni.

Sentenze

Gravi illeciti professionali – Significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto – Altre sanzioni – Rilevanza ai fini dell’esclusione – Differenze con la disciplina pregressa – Applicazione Linee Guida ANAC n. 6 sui mezzi di prova (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 18.07.2017 n. 828

Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. n. 50 del 2016, di cui la ricorrente deduce la violazione, la stazione appaltante esclude da una procedura un operatore economico quando “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
A differenza di quanto avveniva sotto il codice previgente, attualmente l’art. 80, comma 5 lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016 tipizza, sia pure a titolo esemplificativo, le fattispecie rilevanti costituenti “gravi illeciti professionali”, specificando le informazioni da fornire in grado di “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” e da non omettere “ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
La giurisprudenza ha riconosciuto la legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che ha omesso di dichiarare di essere stata destinataria, in passato, di provvedimenti di risoluzione contrattuale, in quanto la dichiarazione “attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante” (C.d.S., V, 27 luglio 2016, n. 3375; 11 dicembre 2014, n. 6105; Tar Sardegna, I, 25 giugno 2016, n. 529).
E’ stato a riguardo precisato che nei “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” rientrano, tra l’altro, “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata”che non sia stata contestata in giudizio dall’appaltatore privato o, alternativamente, sia stata “confermata all’esito di un giudizio”. In sostanza, come osservato dai commentatori dell’art. 80 comma 5, è stata temperata la rilevanza della risoluzione in danno, ove contestata in sede giudiziaria.
Secondo le Linee Guida dell’ANAC n. 6 sull’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, approvate con delibera 16 novembre 2016, n. 1293, con la finalità di dare attuazione alle previsioni di cui alla suindicata norma, in conformità a quanto previsto dal comma 13 del medesimo art. 80 D. Lgs. 50/2016:
§ 4.1 “Le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice:
a. i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice;
b. i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto, di applicazione delle penali e di escussione delle garanzie;
c. i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno emessi in sede giudiziale e i provvedimenti penali di condanna non definitivi, di cui siano venute a conoscenza, che si riferiscono a contratti dalle stesse affidati.
L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del codice.
4.2 La sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, essendo rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione.
4.3 Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’art. 81, comma 2, del codice:
a. la verifica della sussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) è condotta dalle stazioni appaltanti mediante accesso al casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice”(…).
In tale contesto si inserisce il Disciplinare relativo alla procedura gara per cui è causa, che alla Sezione C della Parte III prevede espressamente le dichiarazioni da rendere a cura dei partecipanti con riferimento a “motivi legati a insolvenza, conflitto di interessi o illeciti professionali” ai sensi del suindicato art. 80 comma 5 del D. Lgs. 50/2016. Il punto 2, in particolare, è relativo ai motivi di esclusione di cui alle lett. a), b), c), d) ed e) di quest’ultima norma e la nota 3 richiama a titolo esemplificativo le informazioni ritenute dovute, in conformità a quanto previsto dalla disposizione di legge.
Alla luce del suindicato quadro regolatorio e giurisprudenziale di riferimento, non si ravvisano ipotesi idonee ad integrare le cause di esclusione di cui al menzionato art. 80 comma 5 D. Lgs. 50/2016, atteso che la anticipata risoluzione del contratto è stata contestata in giudizio.
Quanto alle “altre sanzioni” di cui all’art. 80 comma 5, per cui l’onere dichiarativo sarebbe sussistente a prescindere dall’avvenuta contestazione in sede giudiziale, il Collegio ritiene che quand’anche si aderisse alla prospettazione secondo cui la risoluzione anticipata del contratto è fattispecie che non può comprendere la revoca dell’aggiudicazione, neanche se questa sia intervenuta nell’ambito dell’esecuzione contrattuale avviata in via d’urgenza prima della stipula del contratto, in ogni caso il tentativo di ricondurre la revoca dell’aggiudicazione tra le “altre sanzioni” di cui all’art. 80 comma 5 e, dunque, slegata dall’eventuale contestazione in giudizio, non trova conforto nella formulazione letterale della norma in questione.
L’art. 80, comma 5, infatti, nell’elencare, sia pure a titolo esemplificativo i casi di “gravi illeciti professionali” indica “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero (…), ovvero hanno dato luogo (…) ad altre sanzioni”. Emerge in tutta evidenza che anche le altre sanzioni siano conseguenti alle significative carenze pur sempre ravvisate nell’esecuzione di un precedente contratto.
Ne consegue, allora, che se si esclude la presenza di un contratto, la revoca dell’aggiudicazione antecedentemente alla stipula del contratto, si elimina in radice la possibilità di commettere “gravi illeciti professionali” nell’esecuzione di un contratto non ancora stipulato (Cfr. in senso conforme T.A.R. Puglia, sez. I, sent. 1480 del 30.12.2016).
Ulteriore conferma sul riferimento delle “altre sanzioni” all’esistenza, comunque, di un pregresso contratto, si rinviene anche nel parere del Consiglio di Stato n- 2286/2016 sulle Linee Guida ANAC, nel quale si afferma che “possono essere considerate come altre sanzioni, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali (…)”. Se in relazione ad un “pregresso contratto” – prosegue il menzionato parere – non si sono prodotti tali effetti giuridici (risoluzione anticipata “definitiva” perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia), un eventuale inadempimento contrattuale” non assurge, per legge, al rango di “significativa carenza” .
In definitiva, sia che si consideri che un principio di contratto ci sia stato e che la revoca abbia comportato una sua risoluzione anticipata, contestata in giudizio, concluso con l’accordo transattivo, sia che si ritenga che alcun contratto si sia concluso per effetto della revoca dell’aggiudicazione prima della sua stipula, in ogni caso non si configura un’ipotesi di “significativa carenza” rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5 D.Lgs. 50/2016.
Relativamente alla sanzione della sospensione annuale dalla partecipazione a procedure di affidamento le Linee Guida ANAC n. 6, al paragrafo V, precisano che il periodo di esclusione dalle gare non può essere superiore a tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel casellario informatico gestito dall’Autorità, che nella vicenda da ultimo riferita è in ogni caso ampiamente decorso.