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Requisiti di partecipazione – Proporzionalità ed attinenza all’oggetto del contratto – Non discriminazione micro piccole e medie imprese (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 13.10.2020 n. 1895

Nei tre motivi proposti in via principale la società [ricorrente] lamenta la violazione di una pluralità di norme di diritto interno ed europeo (art. 83 del codice dei contratti pubblici, articoli 3, 41 e 97 della Costituzione, oltre ad una pluralità di articoli del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea e della Carta di Nizza sui diritti fondamentali dell’Unione), sostenendo che il requisito in contestazione sarebbe illogico e sproporzionato, tale da limitare illegittimamente la concorrenza e la partecipazione alle gare.

Il requisito di capacità tecnica e professionale di cui sopra, da possedere a pena di esclusione (cfr. ancora il citato doc. 1), impone al partecipante di avere in organico, alla data di pubblicazione del bando, un numero minimo (“almeno”) di quindici unità, tutte a tempo pieno ed indeterminato, fra cui almeno un dirigente ed un dipendente con la qualifica di ufficiale della riscossione.

Secondo lart. 83 commi 1 e 2 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”), le capacità tecniche e professionali da richiedersi ai partecipanti alle gare pubbliche devono essere attinenti e proporzionate all’oggetto dell’appalto, in quanto deve essere tenuto presente l’interesse pubblico alla massima partecipazione alle gare.

L’art. 30 del codice impone inoltre alle stazioni appaltanti il rispetto di una serie di principi, fra cui assumono rilievo quelli di libera concorrenza e di non discriminazione, principi di diretta derivazione euro-unitaria ed aventi altresì un fondamento costituzionale nell’art. 41 della Costituzione, sulla tutela della libertà di iniziativa economica privata.

L’art. 30 comma 7 prescrive poi che i criteri di partecipazione non devono escludere le microimprese, oltre alle piccole e medie imprese.

L’attenzione del legislatore per la tutela delle piccole e medie realtà imprenditoriali si desume altresì chiaramente dall’art. 51 del codice sulla suddivisione in lotti, oltre che dal già citato art. 83 comma 2.

Nel caso di specie il servizio da svolgere (gestione dell’imposta sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni), appare tutto sommato standardizzato e nel complesso ripetitivo, senza contare che il Comune resistente ha poco più di cinquemila abitanti, sicché anche sotto tale profilo non paiono sussistere particolari condizioni di difficoltà tecnica nell’esecuzione della concessione.

Al contrario, il numero minimo dei dipendenti previsti dalla lex specialis risulta tutt’altro che irrilevante; si tratta di quindici risorse, fra l’altro tutte assunte a tempo pieno indeterminato, con esclusione quindi di ogni rapporto lavorativo a tempo determinato o parziale.

Si ricordi che l’art. 35 della legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori), fissa proprio in quindici dipendenti il limite occupazionale per l’applicazione di una serie di disposizioni della legge medesima alle imprese industriali e commerciali, il che dimostra che la soglia di quindici dipendenti non identifica certo microimprese o piccole imprese.

Ancora illogica e manifestamente restrittiva è la condizione che uno di questi dipendenti abbia la qualifica di dirigente; non è, infatti, dato comprendere come la presenza di un dirigente possa incidere sull’esecuzione di un servizio come quello di cui è causa, ben potendo quest’ultimo essere svolto da maestranze con a capo un soggetto di livello impiegatizio oppure a livello di quadro.

Giova rammentare che, nell’ambito delle imprese private, le categorie dei prestatori di lavoro (cfr. l’art. 2095 del codice civile), sono quelle dei dirigenti, dei quadri, degli impiegati e degli operai ed i dirigenti sono coloro che operano con amplissima autonomia e discrezionalità, in un rapporto di diretta collaborazione con il titolare dell’impresa (di cui sono considerati l’alter ego), sicché gli stessi non sono spesso neppure previsti in strutture aziendali medie o piccole (sulla nozione di “dirigente” nel settore privato, si veda Cassazione civile, sezione lavoro, n. 18482/2005).

In conclusione, il requisito ivi in contestazione non appare rispettoso del principio di proporzionalità che deve conformare l’azione dell’amministrazione nella scelta delle condizioni di partecipazione, oltre che essere lesivo dei principi di concorrenza e di massima partecipazione alle gare.

Si conferma, quindi, l’accoglimento del gravame in epigrafe, con annullamento, in parte qua, della legge di gara impugnata.

1) Commistione tra requisiti soggettivi e oggettivi – Interpretazione; 2) Avvalimento – Utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica (art. 89 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2020 n. 1916

1) Sulla base della giurisprudenza comunitaria che aveva sottolineato la necessità di operare una netta separazione tra fase di selezione dell’offerente, basata su criteri di idoneità, e fase di selezione dell’offerta, fondata su criteri di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia, 24 gennaio 2008, in causa C-532/06), anche l’orientamento giurisprudenziale interno è stato a lungo nel senso del divieto di inclusione, tra i criteri di valutazione delle offerte, di elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (in particolare, pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati e certificazione di qualità) anziché alla qualità dell’offerta, alla stregua del principio ostativo alla commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri afferenti alla valutazione dell’offerta a fini di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, V, 14 ottobre 2008, n. 4971; id., V, 20 agosto 2013 n. 4191; id., 12 novembre 2015, n. 5181).
Tuttavia, si era fatta strada, già nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, altra giurisprudenza che, sia pure limitatamente alle procedure relative ad appalti di servizi, aveva consentito l’interpretazione del detto principio cum grano salis (così, espressamente, Cons. Stato, IV, 25 novembre 2008, n. 5808), consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (v., sul punto, Cons. Stato, V, 3 ottobre 2012, n. 5197).
Entrato in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici, l’applicazione attenuata del divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta è stata condivisa sia dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con il parere n. 1767 del 2 agosto 2016 – laddove ha sottolineato, per quanto incidentalmente, il favor per la commistione espresso nelle nuove direttive europee in materia e recepito dall’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016 (pur mettendo in guardia sull’opportunità di “chiarire se lo stesso servizio possa al tempo stesso, nella medesima gara, costituire requisito soggettivo di qualificazione / partecipazione ed essere oggetto di valutazione nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, specificando, per tale evenienza, che sarà oggetto di valutazione solo per la parte eccedente la soglia minima richiesta ai fini della partecipazione alla gara. In caso contrario e di concorrenti tutti egualmente qualificati si profila il rischio di appiattire eccessivamente il confronto competitivo, o di arrecare un vantaggio ingiusto al concorrente che utilizza il medesimo servizio come requisito di partecipazione e come elemento di cui chiede la valutazione delle offerte”) – sia dalle Linee guida dell’ANAC n. 2 – di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005, del 21 settembre 2016 ed aggiornate al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018 – allorché hanno evidenziato come «nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli», precisando tuttavia che i detti profili debbano riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione.
La giurisprudenza successiva ha preso atto che “Il dogma di una assoluta, invalicabile, incomunicabilità tra requisiti soggettivi di pre-qualificazione ed elementi oggettivi di valutazione può dirsi dunque tramontato, nel nuovo diritto dei contratti pubblici” ma “se e solo nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva a lumeggiare la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell’offerta” (così Cons. Stato, III, 12 luglio 2018, n. 4283, citata dalle appellanti; nello stesso senso anche Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6026).
Si tratta di un’impostazione meno rigida dell’affermazione incondizionata del divieto, che si condivide purché mantenuta entro rigorosi limiti applicativi.
In particolare, pur potendosi ritenere superata l’iniziale differenziazione tra appalti di servizi e appalti di lavori (tuttavia ancora confermata, incidentalmente, da Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 279), va in linea di principio data continuità e riconfermato il fondamento del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione dell’offerta, con la specificazione che ne è tuttavia consentita un’applicazione attenuata, secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, quando sia dimostrato, caso per caso, che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, 27 settembre 2016, n. 3970).
Tale interpretazione rigorosa si giustifica:
– sul piano sistematico per l’esigenza, espressa dall’art. 95, comma 1 e 2, d.lgs. n. 50 del 2016, che i criteri di aggiudicazione assicurino «una concorrenza effettiva» e che siano rispettati i «principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento». Le esigenze di effettiva concorrenzialità ed i principi generali enunciati impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che i criteri di aggiudicazione non comportino vantaggi indebiti a singoli operatori economici a prescindere dai contenuti delle offerte;
– sul piano letterale perché il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa, purché connesse all’oggetto dell’appalto.
Per quanto qui rileva, l’art. 87, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel prendere in considerazione il rispetto di norme o di sistemi di gestione ambientale si riferisce ad un requisito di partecipazione, ma, a determinate condizioni, gli standard ambientali possono incidere sulla qualità della prestazione ed il loro rispetto può risultare perciò apprezzabile oggettivamente, come d’altronde si evince dall’art. 95, comma 6, lett. a). L’ambivalenza del criterio era già nell’art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed, oggi, considerate le aperture giurisprudenziali in tema di divieto di commissione tra requisiti di qualificazione e criteri di valutazione delle offerte, l’art. 95, comma 6, consente di ritenere legittimi criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa, in particolare -per quanto qui rileva- “sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto” (così, Cons. Stato, III, 11 marzo 2019, n. 1635, in un caso riferito proprio al possesso della certificazione ISO 14001, che, a sua volta, richiama la delibera ANAC, n. 1091 del 25 ottobre 2017, relativa ad un parere precontenzioso, con la quale la stessa certificazione è stata ritenuta “elemento utile a differenziare le offerte nell’ottica di perseguire il miglior rapporto qualità prezzo e quindi essere valutato anche per apprezzare e valorizzare l’offerta”).
A maggior ragione, in tale ultima eventualità s’impone la detta rigorosa interpretazione dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel senso che, anche nell’appalto di lavori, è consentito valutare la qualità dell’offerta mediante la considerazione del possesso in capo all’impresa concorrente di certificazioni ambientali, ma soltanto quando le garanzie di corrispondenza del sistema di gestione ambientale ad un determinato standard internazionale non vengano apprezzate, in astratto, come requisito meramente soggettivo dell’impresa partecipante, ma costituiscano un elemento di valutazione strettamente correlato all’oggetto dell’appalto e afferente all’offerta tecnica presentata, condizionando l’esecuzione del contratto, nei termini e secondo modalità specificamente apprezzate dalla stazione appaltante; e sempre che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, al requisito in parola non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.

2) Se così interpretato, l’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta coerente con l’impianto del codice anche quanto ai suoi rapporti con la previsione dell’art. 89, in tema di avvalimento, quale istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica. Pertanto, quando elemento di valutazione di quest’ultima sia un requisito soggettivo, ma richiesto, come sopra esposto, per meglio apprezzare l’affidabilità dell’offerta o valorizzarne i contenuti e le caratteristiche, e non per selezionare a monte ed in astratto il singolo operatore economico, il requisito medesimo non può essere preso in prestito da un operatore economico diverso da quello cui, ai sensi dello stesso art. 89, comma 8, sarebbe affidata l’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione. Tale conclusione è conforme all’art. 89, comma 1, ed alla giurisprudenza consolidata in punto di sua interpretazione.
Ed invero la lettera della disposizione – dove l’istituto dell’avvalimento, come sottolinea il giudice di primo grado, “è costruito sull’esigenza dell’operatore economico di “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara”” – induce a confermare l’univoca giurisprudenza per la quale nelle procedure ad evidenza pubblica l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi ugualmente acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma non può tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 8 novembre 2012, n. 5692; id. VI, 19 marzo 2015 n. 1422; id., V, 22 dicembre 2016, n. 5419, tra le altre). Il dato testuale trova riscontro nella collocazione sistematica della disposizione, che è inserita nella parte dedicata alla selezione delle offerte (Titolo III, capo III, sezione II), non in quella concernente l’aggiudicazione e i relativi criteri (Titolo IV).
La lettera della disposizione è insuperabile per mancanza di qualsiasi ambiguità. Essa non consente l’interpretazione del termine “partecipare” di cui al primo comma dell’art. 89 nel senso estensivo patrocinato dagli appellanti, cioè nel senso più ampio di “concorrere” o “gareggiare”, sì da trasformare l’avvalimento in istituto utile a conseguire tutte le condizioni necessarie per potersi aggiudicare l’appalto; né la disposizione è richiamata da alcuna delle norme inserita nel titolo IV della parte seconda del codice dei contratti pubblici, riguardante i criteri di aggiudicazione.
In conclusione, la ratio dell’avvalimento è di certo quella di favorire la massima partecipazione delle imprese alle procedure di gara, ma tale finalità viene perseguita mediante un istituto del tutto eccezionale, che può operare soltanto in presenza dei presupposti ed alle condizioni dettati dalla disposizione che lo prevede.
La norma è di diretta derivazione sovranazionale e trova la sua matrice euro-unitaria nell’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva n. 2014/24, dalla quale mutua la possibilità di impiegare l’istituto soltanto in riferimento ai criteri di selezione delle offerte previsti dal precedente art. 58, paragrafo 3 e paragrafo 4 (cui corrisponde l’art. 83, comma 1, lett. b e c, del codice dei contratti pubblici), quindi al solo fine di consentire la partecipazione alla gara, non anche di migliorare le condizioni di tale partecipazione, accrescendo il proprio punteggio tecnico.
I dubbi di compatibilità e di “tenuta comunitaria” sollevati dagli appellanti, peraltro, non riguardano direttamente l’art. 89, ma piuttosto l’art. 95, comma 6, se inteso nel senso di consentire di fissare un requisito soggettivo di partecipazione come criterio di aggiudicazione, in quanto si avrebbe che -essendo impedito l’utilizzo dell’avvalimento (cioè dell’istituto che la stessa normativa euro-unitaria indica come utilizzabile perché ogni operatore economico possa recuperare i requisiti soggettivi mancanti)- sarebbe violato l’art. 67, comma 4, della direttiva 2014/24 UE, laddove prevede che i criteri di aggiudicazione dell’appalto debbano garantire “la possibilità di una concorrenza effettiva”.
La questione posta dalle appellanti, pur astrattamente meritevole di approfondimento, risulta tuttavia irrilevante nel presente giudizio, per i seguenti due ordini di ragioni:
– per un verso, come detto sopra, già nel diritto interno, affinché i requisiti soggettivi dell’impresa, ed a maggior ragione il mero possesso di una certificazione di qualità (specificamente di certificazione rilasciata ai sensi dell’art. 87, comma 2, del codice dei contratti pubblici), possano fungere da criterio di valutazione dell’offerta, ai sensi dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, devono ricorrere specifiche, stringenti condizioni; tuttavia, come rilevato nella sentenza appellata, i Consorzi ricorrenti non hanno impugnato il bando di gara, in particolare non hanno contestato che, in riferimento all’oggetto dell’appalto, la privilegiata valutazione di un profilo di carattere soggettivo, nel caso di specie, non fosse funzionale a garantire la migliore qualità tecnica, sul piano oggettivo dell’offerta, ma finisse per favorire indebitamente gli operatori economici che possedevano la certificazione ambientale a scapito di altri; quindi, nel presente giudizio è preclusa la delibazione di conformità del bando di gara alla previsione dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, come sopra interpretato;
– per altro verso, gli appellanti hanno, invece, posto la questione di compatibilità della norma con il diritto euro-unitario ed, al riguardo, potrebbe anche risultare significativo che la lettera a) dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 presenti un’interpolazione rispetto alla disposizione corrispondente della direttiva (art. 67, comma 2); però anche relativamente a tale questione non è riscontrabile un interesse attuale dei Consorzi ricorrenti ad una pronuncia eventualmente favorevole da parte della Corte di Giustizia perché -essendo mancata l’impugnazione della legge di gara e, per suo tramite, la deduzione dell’incompatibilità dell’art. 95, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, con la direttiva n.2014/24, anche soltanto con riferimento alle certificazioni di qualità- non potrebbe essere rimossa la previsione del disciplinare che attribuisce il punteggio aggiuntivo al concorrente in possesso di certificazione ISO 14001. Giova aggiungere che la questione di rilevanza euro-unitaria non sarebbe coerente con l’interesse dei Consorzi ricorrenti, che –così come manifestato nel presente giudizio- non è quello di riservare alla certificazione di qualità l’unica funzione di requisito di ammissione (la quale non è in discussione nei confronti del RTI Odos), ma piuttosto quello di mantenere valida ed efficace la previsione del disciplinare di gara, al fine di potere conseguire il punteggio aggiuntivo per l’offerta tecnica, pur non possedendo la certificazione in proprio.
In tale ultima prospettiva, però, va escluso che sia meritevole di rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE alla Corte di Giustizia la questione -sottesa a quella posta dagli appellanti, in riferimento al quarto comma dell’art. 67 (laddove richiede che i criteri di aggiudicazione debbano garantire “la possibilità di una concorrenza effettiva”)- interpretativa dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, e dell’istituto dell’avvalimento, in generale, come idoneo a garantire soltanto la massima partecipazione alle procedure di gara, non anche a consentire una più elevata valutazione dell’offerta tecnica.
Come già detto (sopra sub 6.5.3), la direttiva n. 2014/24 configura le condizioni per “l’affidamento sulle capacità di altri soggetti” al fine di soddisfare i criteri di selezione, in termini che risultano rispettati dalla normativa interna.