Consiglio di Stato, sez. V, 07.03.2022 n. 1621

Tale disposto normativo (art. 211 del D.L.gs. n. 50 del 2016), rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.
Dal tenore della richiamata norma emerge che, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti – qualora le parti si siano obbligate e pareri non vincolanti.
Pertanto il parere reso dall’ANAC ai sensi dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50 del 2016 non è vincolante per le parti che non abbiano previamente acconsentito ad attenersi a quanto da esso stabilito, come avvenuto nell’ipotesi di specie, laddove solo il Comune -OMISSIS- aveva previamente manifestato la volontà di volere aderire al parere dell’ANAC. Secondo la condivisibile giurisprudenza, la impugnabilità del parere vincolante è conseguenza naturale, sul piano costituzionale (art. 113 Cost.), del carattere decisorio e autoritativo della determinazione dell’Autorità: si tratta di atto che, per quanto a conseguenze sostanziali preaccettate dagli interessati, incide comunque su posizioni di interesse legittimo perché essi hanno comunque interesse all’esercizio legittimo di quel particolare potere amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, V, 25.7.2018, n. 4529; T.A.R. Lazio Roma Sez. II, Sent., 16.02.2021, n. 1888). In tale prospettiva pertanto il parere può senza dubbio essere impugnato dalla parte che si sia previamente obbligata alla sua osservanza, per la quale il parere assume pertanto portata vincolante, pure se l’altra parte per contro non si sia impegnata (in tal senso Consiglio di Stato, V, 25.7.2018, n. 4529).

Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è pertanto atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità.
Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.

Peraltro, come ritenuto da questo Consiglio (Sez. VI, Sent., 11-03-2019, n. 1622) l’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC non è da escludersi in assoluto “Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.
Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione”.
La giurisprudenza (cfr., ex multis, TAR Lazio, sez. II, 2-3-2018 n. 2394) ritiene che l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.

Invero, la sua concreta lesività si manifesta solo nell’ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante.
Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.
Questo stessa sezione (cfr. sent., 17/9/2018, n. 5424) ha affermato che la lesività del parere si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario. Lo stesso non è quindi, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Consiglio di Stato, 3.5.2010, n. 2503).

Peraltro la ritenuta impugnabilità del parere non vincolante, in uno all’atto applicativo che lo abbia recepito, non comporta ex se, ad avviso del collegio, che la mancata impugnazione dello stesso si riverberi in termini negativi nel senso di inammissibilità dell’impugnativa dell’atto applicativo, potendo semmai, avuto riguardo alla possibile eterointegrazione per relationem della motivazione del provvedimento applicativo che lo abbia anche in parte fatto proprio, riflettersi sul prospettato difetto di motivazione, non potendo eventualmente ritenersi adeguatamente censurata la parte motivazionale del provvedimento applicativo.