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1) Offerta condizionata – Nozione – Previo rilascio di titoli abilitativi da parte di altra Amministrazione – Ammissibilità; 2) Offerte migliorative – Varianti progettuali – Differenza; 3) Nolo a freddo – Subappalto – Non sussiste – Differenza con nolo a caldo (art. 83 , art. 95 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 27.12.2019 n. 2272

1) È recente la pronuncia con cui il giudice di appello (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2019, n. 3059) in ordine ad un’analoga doglianza, ha chiarito, in linea con il precedente formante giurisprudenziale, che non è da ritenere condizionata l’offerta laddove quest’ultima richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi; ciò in quanto “il loro rilascio attiene non alla fase della valutazione dell’offerta, bensì alla fase di esecuzione, nel cui ambito, per l’ipotesi che l’aggiudicataria non si renda al riguardo parte diligente, soccorrono i rimedi che la legge riconnette all’inadempimento alle obbligazioni contrattuali”.
Si tratta, come sopra anticipato, di un orientamento condiviso dalla giurisprudenza, cui il Collegio, aderisce poiché il carattere “condizionato” può essere riconosciuto esclusivamente all’offerta non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e, dunque, inidonea a manifestare una volontà certa e inequivoca dell’impresa di partecipare alla gara (Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; V, 23 agosto 2004, n. 5583). Tanto accade allorquando l’operatore economico subordini l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante a un evento futuro e incerto, sicché l’obbligazione assunta è subordinata al verificarsi di altro evento, diverso e ulteriore rispetto all’aggiudicazione. Non rientra, dunque, nella categoria così delimitata l’offerta in cui l’operatore economico si sia impegnato, come nell’odierna fattispecie, immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, anche laddove essa richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi (Cons. Stato, V, 27 dicembre 2017, n. 6085, che richiama C.G.A.R.S. 8 febbraio 2017, n. 37).

2) Si premetta che la possibilità di formulare offerte integrative del progetto posto a base d’asta, peraltro, è espressamente riconosciuta dall’art. 95, comma 14, lett. a), del vigente Codice degli appalti ove dispone che “le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell’invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all’oggetto dell’appalto”.
In ogni caso, come ampliamente riconosciuto in giurisprudenza, “anche nel caso in cui le varianti non siano ammesse, è, tuttavia, ammessa comunque la possibilità per gli offerenti di presentare “proposte”, “soluzioni”, o “variazioni” migliorative”, dovendosi pertanto stabilire la differenza tra le “varianti”, ammissibili solo negli stretti limiti delle disposizioni richiamate, e i “miglioramenti”, sempre proponibili dagli offerenti” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 5 settembre 2018, n. 1898).
Come messo in luce da condivisibile e autorevole giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2017, n. 42), “… sono considerate proposte migliorative in una gara d’appalto tutte le precisazioni, integrazioni e migliorie che attuate allo scopo di rendere il progetto prescelto meglio corrispondente e rispondente alle esigenze proprie della stazione appaltante, a condizione che non vengano modificati ed alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, in quanto ciò implicherebbe una totale divergenza e un radicale discostamento dall’oggetto della gara stessa” (TAR Friuli Venezia Giulia, 31 dicembre 2018, n. 387).
Nel dettaglio, il Collegio deve prendere atto come l’elaborazione giurisprudenziale in merito alla differenza tra offerte migliorative e varianti progettuali affermi che:
– se “le prime consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni;
– le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara ed individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione” (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018 n. 2853; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2014 n. 819 e id. 7 luglio 2014, n. 3435).
Di conseguenza, “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923). Diversamente, “non risultano ammissibili tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ed alternativa ideazione dell’oggetto del contratto rispetto al disegno progettuale originario, comportano lo stravolgimento di quest’ultimo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).
Le soluzioni o proposte migliorative possono, dunque, liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione.
Le proposte migliorative sono quindi tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, con la conseguenza che la distinzione tra varianti e miglioramenti riposa in definitiva sull’intensità e sul grado delle modifiche introdotte rispetto al progetto posto a base della gara, trattandosi di mere migliorie soltanto quando non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto.
Deve, comunque, ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a prescindere dalla possibilità di proporre varianti, sia consentito alle imprese (anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo) di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili anche dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio.
La distinzione tra variante e miglioramento, di cui alla prevalente richiamata giurisprudenza in materia, permette di non escludere proposte che, da un lato, non comportino rilevanti modifiche del progetto previsto dal bando; dall’altro, consentano di soddisfare le esigenze dell’amministrazione appaltante in modo flessibile.
Nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle mere migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice, che rimane fuori dal sindacato del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 134 c.p.a., tranne nei casi di manifesta irragionevolezza della scelta tecnica.

3) Osserva il Collegio come il contratto da [controinteressata] ed avente ad oggetto la messa a disposizione dei macchinari necessari per l’esecuzione dell’opera oggetto di affidamento, non appariva riconducibile alla fattispecie del c.d. “nolo a caldo”, pacificamente equiparato al contratto di subappalto.
Il nolo a caldo, secondo univoca giurisprudenza, è caratterizzato dal fatto che il locatore mette a disposizione dell’utilizzatore non solo un macchinario (come nel “nolo a freddo”), ma anche un proprio dipendente con una specifica competenza nel suo utilizzo.
Nella specie, viceversa, come può desumersi dalla dichiarazione resa dalla -OMISSIS- Srl, il contratto ha avuto ad oggetto esclusivamente la messa a disposizione dei macchinari indicati, cosicché il convenuto regolamento contrattuale è sussumibile nella diversa figura contrattuale atipica del c.d. “nolo a freddo”, a sua volta riconducibile allo schema della “locatio rei”. Quest’ultima si distingue dal cd. “nolo a caldo” in quanto contempla la sola locazione dell’attrezzatura, senza alcun riferimento all’utilizzo e/o al funzionamento della stessa. Nel caso di specie, il nolo a freddo ha avuto ad oggetto le singole macchine edilizie destinate all’espletamento delle indicate lavorazioni (…), considerate nella loro individualità materiale ed economica.
Il corrispettivo di un contratto di noleggio senza conducente non consente di ritenere integrato il contratto di subappalto, in quanto con tale forma di locazione il locatore non assume alcuna incidenza, né oggettiva né soggettiva, sull’esecuzione dei lavori espletata dal locatario, a differenza che nel “nolo a caldo”, ove, oltre al macchinario, il locatore mette a disposizione dell’imprenditore anche un proprio dipendente, con una specifica competenza nel suo utilizzo, la cui attività potrebbe ricondursi alla responsabilità del locatore e quindi dallo stesso computabile nel fatturato annuale (cfr.: T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 29/11/2011, n. 2808).