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Motivi di esclusione – Gravi illeciti professionali – Risoluzione anticipata da precedente contratto – Novità ripetto alla disciplina previgente – Impugnazione della risoluzione in sede civile – Esclusione – Illegittimità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 22.12.2016 n. 1935

Nel merito, è necessario, innanzitutto, rammentare – in punto di fatto – che l’impugnato provvedimento di esclusione si basa sulla seguente motivazione:”La società T. s.r.l. viene esclusa a seguito di valutazione dei requisiti di idoneità professionale e, nello specifico, ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett. c), del D. Lgs. 50/2016, il quale recita: le Stazioni Appaltanti escludono dalla partecipazione alla proecdura di appalto l’operatore economico …… omissis…… qualora: …. omissis …. lett. c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata a seguito di un giudizio…..omissis, tutto ciò così come anche previsto nella lettera di invito al paragrafo.
Ciò premesso, il Tribunale ritiene sufficiente osservare, sinteticamente, – in diritto – che appare condivisibile, in primo luogo, la prospettata censura formulata dalla Società ricorrente incentrata sulla violazione e falsa applicazione, da parte della Stazione Unica Appaltante intimata, dell’art. 80, quinto comma lett. c), del Decreto Legislativo 18 Aprile 2016 n. 50, considerato – da un lato – che quest’ultima norma consente alla stazione appaltante di escludere dalla partecipazione alla procedura di appalto l’operatore economico allorquando dimostri con mezzi adeguati che lo stesso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali (tali da rendere dubbia la sua affidabilità), tra i quali rientrano (per esplicita previsione normativa) le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, purchè non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio; e – dall’altro – che, nel caso di specie, risulta invece “per tabulas” che la T. S.r.l. ha giurisdizionalmente contestato dinanzi al Tribunale Civile – Sezione Imprese di L’Aquila la risoluzione contrattuale disposta in suo danno dal Comune di Montesilvano (con determinazione dirigenziale n° 215 del 2016), richiamata nella motivazione del provvedimento di esclusione impugnato, e che tale giudizio civile è tutt’ora pendente (essendo solo stata rigettata l’istanza cautelare incidentalmente avanzata dalla Società attrice), sicchè – nella fattispecie concreta de qua – non si è in presenza di una risoluzione anticipata del precedente contratto di appalto confermata – con sentenza – all’esito di un giudizio.
Infatti, è agevole rilevare che la predetta innovativa norma introdotta dal Codice degli appalti del 2016 (in vigore dal 19 Aprile 2016) – interpretata alla stregua dei consueti ortodossi canoni ermeneutici –, a differenza della previgente similare disciplina dettata dall’art. 38 primo comma lett. f) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n.  163 e ss.mm., rende irrilevante – ai fini della esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara indette dalla P.A. – la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o di concessione ancora “sub judice” (pur in presenza di una pronuncia cautelare negativa da parte dell’adito Tribunale Civile).
Il Collegio è dell’avviso meditato che vada disattesa la tesi interpretativa sostenuta dalla difesa della Società controinteressata secondo cui le espressioni letterali adoperate dal legislatore nell’art. 80 quinto comma lett. c) del Decreto Legislativo 18 Aprile 2016 n. 50 possono portare al risultato pratico (esplicitamente precluso, invece, dalla stessa norma) di consentire alla stazione appaltante di escludere dalla gara anche l’operatore economico nei cui confronti sia stata disposta dalla P.A. una risoluzione contrattuale anticipata, in ragione di ravvisate significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, contestata in sede giurisdizionale e non confermata – con sentenza (ancorchè non definitiva) – all’esito del relativo giudizio, ovvero contestata in un giudizio non ancora concluso (nemmeno in primo grado), ma nel quale l’istanza cautelare del privato sia stata non accolta dal giudice.
Né si ravvisa l’allegato contrasto dell’art. 80 quinto comma lett. c) del Decreto Legislativo 18 Aprile 2016 n. 50 – così inteso – con l’art. 57 punto 4 della Direttiva 2014/24/UE (recepito dal legislatore italiano con tale norma) che, peraltro, non avendo carattere puntualmente completo e dettagliato, non è “self executing”.

Linee Guida ANAC n. 6: “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”

Con Deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016 l’ANAC ha adottato le Linee Guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”

Sulla bozza iniziale delle Linea Guida si era espresso il Consiglio di Stato, comm. spec., 03.11.2016 n. 2286.

Si allega la Relazione AIR (.pdf) (Analisi di Impatto della Regolamentazione) recante contesto normativo, motivazioni, obiettivi e fasi del procedimento di adozione delle Linee guida.

Motivi di esclusione – Gravi illeciti professionali – Risoluzione di un precedente contratto – Mezzi di prova adeguati (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 19.12.2016 n. 2522

L’esclusione è motivata con riferimento alle contestazioni che hanno comportato la risoluzione di precedente analogo rapporto contrattuale ai sensi dell’art. 80, comma 5, let. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.
Il ricorso deve trovare accoglimento.
La citata disposizione prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. Nel caso di specie, anche in seguito alla richiesta istruttoria formulata in corso di causa e della produzione documentale da parte della resistente, emerge che non si riscontrino adeguati elementi per ritenere che l’amministrazione abbia dimostrato con mezzi adeguati che l’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Gli inadempimenti allegati e relativi a precedente rapporto contrattuale risultano, infatti, essere stati tutti contestati da parte ricorrente e ciò in modo espresso (nel senso della diretta impugnazione delle note adottate dalla Prefettura) o in forma non espressa (le contestazioni di cui alla nota n. 91546 del 5.2.2016 risultano essere oggetto del procedimento civile pendente, cfr. ricorso per riassunzione allegato da parte ricorrente alla memoria del 12.12.2015). Ne discende che l’allegato inadempimento difetta della prova dei caratteri della definitività e della gravità dell’inadempimento. Parte resistente non ha, pertanto, provato con mezzi adeguati che l’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali.
La modificazione nel testo normativo rispetto alla precedente formulazione (art. 38, let. f., d.lgs. n. 163/06) implica che l’accertamento in ordine alla esistenza della violazione debba essere effettuato sulla base delle indicazioni contenute nella medesima disposizione ovvero, anche, secondo altre e differenti modalità analiticamente descritte da parte della stazione appaltante. Nel caso di specie, posta la sussistenza di un’analitica contestazione giudiziale dei vari inadempimenti allegati e la mancanza di un’adeguata descrizione di fatti estranei e differenti rispetto a quelli oggetto di contestazione giudiziale, deve ritenersi non integrata l’ipotesi descritta nella fattispecie in esame con il conseguente accoglimento del ricorso.
Si precisa che, ugualmente, la citata disposizione fa riferimento e pertanto richiede la condanna al risarcimento del danno ovvero la condanna ad altre sanzioni che devono analiticamente essere motivate nell’ambito del procedimento applicativo della relativa sanzione. Come precisato nel parere reso dalla commissione speciale del Consiglio di Stato (Linee guida ANAC “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice”) “possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta”. Nel caso di specie, viste le contestazioni giudiziali e l’entità delle penali non contestate, non appaiono adeguatamente provati i presupposti applicativi della citata disposizione.

Collegamento sostanziale – Indizi rilevanti – Valutazione unitaria e globale – Presunzioni gravi, precise e concordanti – Intrecci familiari – Strategia nei ribassi – Modalità e tempistiche di presentazione dell’offerta (art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.12.2016 n. 5324

Le medesime parti non riescono tuttavia ad infirmare il giudizio ragionevolmente espresso dal Tribunale amministrativo sulla base del complesso degli indizi rilevanti ai fini della possibile esistenza di un collegamento sostanziale, e dunque attraverso una valutazione unitaria e globale, conforme all’art. 2729 cod. civ. (secondo cui le presunzioni sono idonee a ritenere provato il fatto da accertare quando risultano «gravi, precise e concordanti»).
4. A questo riguardo rivestono una valenza indiziaria “forte” ai sensi della disposizione codicistica ora citata innanzitutto la situazione di intreccio familiare tra la V. odierna appellante principale, risultata poi aggiudicataria, e la D. e il ribasso da ciascuna di esse presentato.
Questi ultimi si attestano rispettivamente al 30,951 e al 31,067 per cento della base d’asta.
Ora, è pur vero che – come si sostiene negli appelli – delle quaranta offerenti nella procedura di gara in contestazione trentasette hanno presentato ribassi comprese tra il minimo di 30,176 e il massimo di 31,280 per cento, e in questa forbice si collocano anche le due offerte in questione; e che, inoltre, tra i due ribassi se ne interpongono altri cinque.
Ma è del pari vero che, come sottolineato da questa Sezione in un altro caso di collegamento sostanziale, l’esito della selezione delle offerte non è nella disponibilità delle imprese collegate ma dipende da variabili dalle medesime indipendenti e date dal numero dei partecipanti alla procedura e dall’entità dei ribassi (sentenza 1° agosto 2015, n. 3772). Ciò che invece rileva ai fini dell’ipotesi disciplinata dalla più volte richiamata lettera m-quater) è che i ribassi denotino una strategia comune ai fini della determinazione della soglia di anomalia e conseguente aggiudicazione della gara, e cioè un unicità di centro decisionale prevista dalla richiamata disposizione di legge, e non siano invece tali da smentire l’ipotesi del previo concerto delle due offerte, a causa della notevole divergenza dei ribassi in essi contenute (cfr. la sentenze di questa Sezione dell’11 luglio 2016, n. 3057, citata dalla C., e 24 novembre 2016, n. 4959). Evenienza, quest’ultima, che certamente non può ritenersi verificata nel caso di specie.
5. Con riguardo invece ai legami familiari, non è contestato dalle appellanti, né contestabile, che gli amministratori della V. e della D. sono coniugi e che un altro soggetto è titolare di quote in entrambe le società, aventi sede nel medesimo Comune (Andria).
Il fatto poi che queste ultime siano di minoranza e più in generale che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ritiene non sufficiente l’esistenza di legami familiari tra le società non induce ad una conclusione diversa da quella cui è giunto il Tribunale amministrativo.
Con riguardo a quest’ultimo profilo le appellanti ancora una volta si collocano nella prospettiva di una critica atomistica al ragionamento probatorio del giudice di primo grado.
Peraltro, in relazione all’entità della partecipazione è sufficiente evidenziare che anche una quota di minoranza è espressiva di un unitario interesse di ordine patrimoniale legato all’acquisizione della commessa da parte di un’unica persona socia di due diverse società. Inoltre, la descritta unitarietà di interesse è nel caso di specie vieppiù rafforzata dal rapporto di coniugio dei due amministratori di queste ultime.
6. Agli elementi indiziari finora esaminati possono esserne aggiunti due di chiara valenza sintomatica della situazione di collegamento sostanziale, che la C. ha puntualmente enucleato nella propria impugnativa.
Si tratta del contestuale versamento del contributo di partecipazione alla gara, documentato dalle rispettive ricevute di versamento e dal contestuale invio delle offerte alla stazione appaltante, comprovato dai timbri di ricezione di quest’ultima e dai numeri immediatamente progressivi ivi apposti da quest’ultima (timbri apposti alle ore 10.50 del 28 settembre 2015, con numeri progressivi 7319 e 7320).
In particolare, l’effettuazione del sopralluogo nello stesso giorno da parte dei coniugi legali rappresentanti della V. e della D. (21 settembre 2015) non smentisce in alcun modo l’ipotesi di unicità del centro decisionale, sebbene lo stesso giorno anche siano stati effettuati altri sopralluoghi di altre concorrenti, ivi compresa la C. (…)
9. Identiche considerazioni devono essere svolte con riguardo alle certificazioni “PassOE” rilasciate alle due società nello stesso giorno (19 settembre 2015) tramite l’applicazione “Avcpass” dell’ANAC, sebbene con un intervallo temporale di circa cinquanta minuti.

Collegamento tra imprese – Offerte presentate per lotti diversi – Causa di esclusione – Non è applicabile

TAR Roma, 13.12.2016 n. 12405

Considerato che la disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016 (come già l’omologa previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. m – quater del d.lgs. n. 163/2006), non trova applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi; ciò in quanto un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura si conclude con un’aggiudicazione (cfr., ex plurimis TAR Napoli, sez. I, sentenza n. 5572 del 2.12.2015, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3241 del 26.6.2015; TAR Lazio, sez. II^ ter, sentenza n. 6048 del 5.5.2015);
Rilevato che, nel caso di specie, l’autonomia dei singoli lotti emerge – così come fatto rilevare da parte ricorrente – tra l’altro:
– dall’attribuzione ai singoli lotti di specifici CIG;
– dall’individuazione di uno specifico importo a base di gara per ciascuno dei 4 lotti (par. 1.2 del disciplinare di gara);
– dalla possibilità, per ciascun concorrente, di concorrere per tutti e 4 i lotti, sebbene la stazione appaltante, quale misura pro concorrenziale, abbia previsto che questi “potrà risultare aggiudicatario di un solo lotto” (par. 2.3);
– dalla previsione della stipulazione di distinti contratti per ciascun lotto (part. 10.5);
– dalla richiesta di pagamento del contributo in favore dell’ANAC per ogni singolo lotto al quale si partecipa (par. 12);
– dalla prescrizione relativa alla presentazione di dichiarazioni sostitutive, relative ai requisiti di ordine generale, per ogni lotto (par. 16.2);
Ritenuto, altresì, che il reciproco condizionamento tra le aggiudicazioni dei vari lotti (nel senso del divieto di aggiudicazione di più di un lotto alla medesima impresa) non comporta il venir meno dell’autonomia di ciascuna procedura selettiva, volta all’affidamento del singolo lotto, in quanto detta prescrizione del disciplinare incide solo ex post, successivamente all’apertura delle offerte, e quindi dopo la redazione delle distinte graduatorie;
Ritenuto che, in considerazione di quanto precede, l’amministrazione abbia fatto malgoverno delle disposizioni di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) e comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, restandone comunque impregiudicate, all’esito della competizione, le ulteriori valutazioni in ordine all’applicazione della clausola pro concorrenziale, in considerazione del rapporto di controllo esistente tra le società;