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Lavori , servizi e forniture supplementari – Nozione – Affidamento al contraente originale – Presupposti (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.10.2020 n. 5962

Come correttamente ritenuto dal T.A.R., con motivazione che resiste alle censure proposte nelle impugnazioni proposte da tutte e tre le parti, lo strumento [previsto dall’art. 106, comma 1, lett. b) del d. lgs 18 aprile 2016, n. 50] utilizzato nel caso di specie per l’affidamento in questione, assolutamente derogatorio rispetto al principio del confronto concorrenziale e alla regola della gara, è rigidamente perimetrato da una serie di presupposti non riscontrabili nel caso di specie:
In particolare, l’oggetto della modifica dell’originario contratto deve avere riguardo a lavori, servizi o forniture:
– “supplementari” rispetto all’iniziale oggetto negoziale;
– “resisi necessari” (dunque, per necessità insorta successivamente all’originaria aggiudicazione);
– non ricompresi nell’appalto iniziale.
Inoltre, in aggiunta alle superiori condizioni, la disposizione richiede che la messa a gara comporti, con il possibile cambio di contraente sia il mancato rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale, ovvero altre difficoltà di tipo economico o tecnico in tal senso; sia notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi per l’ente aggiudicatore. […]
Invero la nozione di servizi supplementari, dovendo essere interpretata sia in adesione al suo significato letterale che con il rigore imposto dalla deviazione dalle regole concorrenziali che essa (eccezionalmente) importa, ha riguardo non già a prestazioni meramente aggiuntive, bensì a prestazioni ulteriori, funzionalmente connesse a quella originaria, che la integrino in quanto necessarie (per ragioni sopravvenute) ad assicurare quest’ultima: laddove l’estensione controversa ha riguardo a presidi ospedalieri altri ed autonomi rispetto a quello oggetto del contratto aggiudicato mediante gara.
Ciò refluisce anche sulla mancanza dell’ulteriore requisito della documentata esistenza di significative difficoltà di tipo tecnico correlate al cambio di contraente, attesa proprio la diversità degli ambiti ove avrebbe dovuto essere resa la prestazione, e la conseguente autonomia logistica degli stessi in assenza di contrarie risultanze, non acquisite al procedimento né al giudizio.
La citata deliberazione n. 606 del 29 marzo 2018 motiva infatti – mediante rinvio alla richiamata Relazione del 16 marzo 2018 – con riferimento a pretesi “vantaggi di natura tecnica” e all’ “indubbio vantaggio economico” derivanti dall’estensione del contratto, ma non anche in relazione ai “notevoli disguidi” o altre difficoltà di natura tecnica derivanti dal rispetto delle regole concorrenziali e di evidenza pubblica: la disposizione primaria che consente la deroga all’obbligo della gara richiede però, rigorosamente, non la generica sussistenza di un vantaggio di tipo tecnico, ma piuttosto la sussistenza di un requisito logicamente simmetrico e speculare, vale a dire la documentata impossibilità di interazione rispetto agli strumenti dell’appalto iniziale. Sul punto va poi conclusivamente precisato che anche la stessa verifica del presupposto normativo costituito dal mancato rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale, ovvero da altre difficoltà di tipo economico o tecnico causate dal cambio di contraente, deve tener conto del fatto che la disposizione in esame è dettata in relazione ad un’estensione che presuppone l’unitarietà dell’oggetto negoziale, e non – come riscontrato nella fattispecie in esame – l’autonomia logistica delle prestazioni aggiunte rispetto a quelle originariamente pattuite.
Sotto tale profilo le esigenze di connessione operativa enfatizzate dalla deliberazione n. 606 sono cosa diversa da quelle richieste dal citato art. 106 d. lgs. 50/2016, perché rilevano su un piano di mera opportunità aziendale a fronte di prestazioni analoghe ma distinte, e non su quello della rigorosa ed oggettiva necessità di garantire l’esecuzione di un contratto funzionalmente unitario.