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Gara telematica – Documentazione amministrativa illeggibile – Conseguenze (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 17.09.2019 n. 11022

Col primo mezzo l’interessata fa valere che la cd. illegibilità della domanda di partecipazione riguarderebbe soltanto la documentazione amministrativa e non l’offerta tecnica ed economica, sicchè ben avrebbe potuto essere sanata col soccorso istruttorio, quale carenza formale della domanda come previsto dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016. L’obbligo era altresì previsto esplicitamente a pag. 11 del Disciplinare. Osserva che la peculiarità della procedura telematica le rende possibile la produzione di una copia esatta della propria offerta amministrativa avente data certa in quanto munita di sottoscrizione digitale, elidendo la possibilità che l’offerta possa essere stata medio tempore alterata. Cita giurisprudenza anche recente a suo favore.
E la censura va accolta proprio in base alla chiara lettera dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 stante il quale il soccorso istruttorio è escluso in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”, laddove nel caso in esame la irregolarità riguarda la documentazione amministrativa che, per come si evince dalla deliberazione n. 388 del 19 maggio u.s. risulta “essere danneggiata e non visualizzabile” e (…) laddove parte ricorrente non poteva che fare affidamento sul messaggio di posta elettronica (…) dove si diceva che era stato caricato il file contenente la Busta A – Documentazione amministrativa, senza porre in risalto disguidi. Il principio è ribadito pure dalla recente giurisprudenza sulla materia: “Nell’ambito di una gara pubblica la disciplina del soccorso istruttorio non può essere applicata all’offerta tecnica e all’offerta economica atteso che ciò consentirebbe all’offerente, in violazione della par condicio dei concorrenti di porre rimedio a eventuali carenze dell’offerta, successivamente alla scadenza del termine di presentazione della stessa.” (TAR Milano, 9 gennaio 2019, n. 40).
Ma più nello specifico proprio in ordine ad una gara effettuata in via telematica la sezione leccese del TAR Puglia osserva che: “In caso di gara in forma telematica il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione alla gara) non può far carico che alla parte che unilateralmente sceglie il relativo sistema e ne impone l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che bandisce, organizza e gestisce la gara” cfr. TAR Lecce, 10 giugno 2019, n. 977, che dunque conclude per l’applicazione del soccorso istruttorio. (…)
“Le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti. Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende, altresì, il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio” (TAR Puglia, Lecce, n. 977/2019 cit.).

Inversione procedimentale nell’apertura buste – Documentazione amministrativa – Possibilità – Principio di separazione – Riguarda offerte tecnica ed economica (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.09.2019 n. 6017

Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.
Il principio si declina in una triplice regola, per cui:
a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392; Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890);
b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa): cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612;
c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287).

Nondimeno, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta): il che accade solo allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia quello della “offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” (art. 95, comma 2 d. lgs. n. 50/2016).

Il rischio di commistione, per contro, non sussiste per definizione:
a) quando la gara debba essere aggiudicata, ricorrendone le condizioni, secondo il criterio del “minor prezzo” (art. 95, comma 4 d.lgs. n. 50/2016), laddove la concorrenza avviene esclusivamente sull’elemento economico, perché i profili tecnici (trattandosi di attività standardizzata, le cui caratteristiche sono selezionate dal mercato di riferimento o, comunque, integralmente predefinite dalla stazione appaltante) non sono suscettibili di modifica;
b) quando, all’opposto, l’”elemento relativo al costo”, nella ipotesi di aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, assuma la “forma di un prezzo o costo fisso”, nel qual caso la concorrenza è sollecitata “solo in base a criteri qualitativi” (art. 95, comma 7 d. lgs. n. 50/2016).

Fuori dalla logica dell’illustrato principio di separazione (ancorato al divieto di commistione tra profili tecnici ed economici dell’offerta, non sempre e non necessariamente cooperanti in funzione selettiva) si colloca (su un piano più generale) il distinto canone che, avuto riguardo alla attitudine sequenziale ed alla necessaria razionalità procedimentale dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 1 l. n. 241/1990), impone un ordine logico alla varie fasi della complessiva procedura evidenziale, che prevede (arg. ex art. 94 d. lgs. n. 50/2016):
a) la previa selezione delle offerte rispondenti ai requisiti di ammissione (cfr. artt. 80 e 83 d. lgs. cit., in relazione ai requisiti morali ed ai requisiti speciali);
b) la successiva valutazione delle stesse.

Siffatta sequenzialità (che, per ragioni logiche, subordina la valutazione delle proposte negoziali alla previa verifica di regolarità di formalizzazione dalla domanda) è, sul piano operativo, affidata alla ordinaria prescrizione formale che impone l’inclusione della documentazione amministrativa in busta separata (sia da quella contenente l’offerta tecnica, sia da contenente l’offerta economica), da esaminare con priorità ai fini del giudizio di preventiva ammissione.
Nessun dubbio che sussista, quindi, un preciso ordine di apertura delle buste contenenti, nella necessaria forma pluristrutturata, l’offerta (prima la busta con la documentazione amministrativa; quindi la busta contenente l’offerta tecnica; infine la busta contenente l’offerta economica); tuttavia, mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco e che (anche alla luce del canone antiformalistico di cui all’art. 21 octies l. n. 241/1990, che preclude di conferire attitudine invalidante a vizi di ordine meramente formale) deve riguardarsi (anche quando prefiguri violazione di una precisa prescrizione capitolare) quale mera irregolarità.

(Sulle esposte premesse si osserva che, nel caso in esame: a) è incontestato che la gara dovesse essere aggiudicata, trattandosi di prestazioni standardizzate, con il criterio del massimo ribasso, che sollecitava il confronto concorrenziale su profili di ordine esclusivamente economico, senza formulazione di una offerta tecnica; b) per l’effetto, l’inversione nell’esame delle buste contenenti la documentazione e quelle contenenti l’offerta non era, per definizione, idonea né compromettere né a mettere in pericolo i principi di par condicio, trasparenza, segretezza delle offerte).