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Procedura di affidamento – Integrale annullamento – Automatico travolgimento o caducazione del contratto stipulato con illegittimo aggiudicatario

Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2023 n. 589

Ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo, il giudice può stabilire «se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza» quando accerti, tra le altre condizioni, che il ricorrente abbia la possibilità «di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati» e se «il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara» (in termini si veda di recente Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 703). In altri termini, il potere del giudice amministrativo di dichiarare (quale conseguenza dell’illegittima aggiudicazione) se il contratto è inefficace e da quale momento decorra tale effetto paralizzante opera solo se il giudice accerti che il ricorrente ha la possibilità di aggiudicarsi la gara e di subentrare nel contratto.
Nel caso in cui l’annullamento giurisdizionale travolga l’intera procedura di affidamento del contratto, oltre al provvedimento di aggiudicazione, comportando conseguentemente l’obbligo per l’amministrazione soccombente di rinnovare l’intera procedura non vi è alcuna possibilità che il ricorrente si aggiudichi il contratto e quindi, secondo la norma codicistica, non occorre né dichiarare l’inefficacia del contratto né tantomeno disporre il subentro. L’integrale annullamento della procedura di affidamento comporta l’automatico travolgimento o caducazione anche del contratto stipulato con l’illegittimo aggiudicatario.

Affidamento provvisorio – Esecuzione anticipata – Instaurazione rapporto negoziale anche senza stipulazione del contratto (art. 30 , art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2019 n. 5498

Nella tradizionale prospettiva bifasica che caratterizza la formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le “procedure di affidamento” strutturano (nella fase propriamente pubblicistica) peculiari procedimenti amministrativi, che esitano nella determinazione conclusiva, con cui viene disposta l’aggiudicazione a favore dell’offerta selezionata, cui segue – con la “stipula del contratto” e la formale assunzione degli impegni negoziali – la fase esecutiva, che prefigura situazioni essenzialmente paritetiche, rimesse alla cognizione del giudice ordinario.
La distinzione emerge, con particolare evidenza, dall’art. 30, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), dove si contrappongono (ai fini della individuazione, in via residuale, del microsistema normativo operante):
a) le “procedure di affidamento” che, in quanto ricomprese, come specie nel genere, nelle “attività amministrative”, sono assoggettate alle disposizioni, di ordine generale e paradigmatico, di cui alla l. n. 241/1990;
b) la “fase di esecuzione” che, in quanto attivata dalla “stipula del contratto”, evoca le regole del “codice civile”, in quanto non segnatamente derogate da disposizioni di specie.
Se i due confini “esterni” (l’aggiudicazione e, rispettivamente, la stipula del contratto) non sono in discussione (tanto che il relativo criterio di riparto è del tutto consolidato nella elaborazione giurisprudenziale), a qualche dubbio (ed anche a qualche recente incertezza pretoria) hanno dato luogo gli atti compiuti nello spazio giuridico interinale che segue la prima e precede il secondo.
Sul punto, merita osservare, in principio, che la (necessaria) dilazione imposta (essenzialmente ai fini del c.d. stand still, preordinato al consolidamento della scelta del contraente, a fronte della possibile proposizione di ricorsi giurisdizionali) tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto (cfr. art. 32, commi 10 ss. d. lgs. n. 50/2016), non sottrae la relativa subfase alla fase pubblicistica (e, di conserva, alla giurisdizione amministrativa), trattandosi di fase ancora esposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante (cfr. art. 30, comma 8 d. lgs. cit.).
Occorre, tuttavia, considerare la possibilità che, in tale fase procedimentale, intervenga la c.d. esecuzione anticipata dello stipulando contratto, per solito giustificata da ragioni di urgenza: in tal caso, l’instaurazione di un rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nell’esito della fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, che deve considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento.
Del resto, per questo profilo, è da tempo è acquisita l’idea che la responsabilità contrattuale discenda dalla violazione della lex contractus, cioè dal complesso delle obbligazioni giuridicamente impegnative, non essendo necessaria la formale stipula di un contratto.
Nondimeno, anche in caso di esecuzione anticipata residua la possibilità di “rifiutare la stipula” per ragioni riconnesse alla fase propriamente pubblicistica, comportanti decadenza dall’aggiudicazione.
Devono, allora, distinguersi – in relazione alle vicende che trovino collocazione, come nel caso di specie, tra l’aggiudicazione (definitiva ed efficace) e la stipula del contratto – tre diverse eventualità:
a) ove l’Amministrazione (come le è concesso: cfr., di nuovo, art. 30, comma 8) adotti misure intese alla rimozione, in prospettiva di autotutela, degli atti di gara, la relativa giurisdizione (trattandosi di “coda autoritativa” della fase pubblicistica, veicolata a determinazioni di secondo grado, in funzione di revisione o di riesame) spetterà, naturalmente, al giudice amministrativo (vantando il privato mere situazioni soggettive di interesse legittimo);
b) ove l’Amministrazione “receda” dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex artt. 109 d. lgs. n. 50/2016 e 21 sexies l. n. 241/1990, la giurisdizione spetterà al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario (essendo, come vale ripetere, indifferente il dato formale della avvenuta stipula del contratto);
c) ove, infine, l’Amministrazione si determini – non già per l’inadempimento alle “prestazioni” oggetto di impegno negoziale (artt. 1173 e 1218 c.c.), ma per l’inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati, in forza della lex specialis di procedura o di vincolante precetto normativo, alla verifica di correttezza della aggiudicazione – la giurisdizione (trattandosi propriamente di misura decadenziale, che incide, con attitudine rimotiva, sulla efficacia dell’aggiudicazione, legittimando il “rifiuto di stipulare” il contratto) spetterà ancora al giudice amministrativo.

La sintesi che precede è conforme al diffuso intendimento giurisprudenziale: cfr., da ultimo:
a) nel senso che la delibera di affidamento a titolo provvisorio di un appalto, anche senza stipula del relativo contratto, dà vita ad un rapporto paritetico che attiva la fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, come tale rimesso alla cognizione del giudice ordinario, Cass., SS.UU. 21 maggio 2019, n. 13660; Id. SS.UU. 25 maggio 2018, n. 13191;
b) nel senso che l’inadempimento all’obbligo di consegnare documentazione rilevante per la stipula rientri – anche ad esecuzione già iniziata – nella giurisdizione del giudice amministrativo, Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5354, nonché Cass. SS.UU., 9 ottobre 2017, n. 23600).

Vale soggiungere che appare distonica rispetto al quadro delineato Cass., SS.UU. 5 ottobre 2018, n. 24441, che individua “il momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva” come quello oltre il quale, indipendentemente dalla anticipata esecuzione del rapporto, opererebbe la giurisdizione del giudice ordinario (esteso, quindi, anche alla cognizione della “decadenza dall’aggiudicazione”): si tratta, tuttavia, di orientamento, allo stato, isolato, al quale può, tra l’altro, imputarsi un insufficiente inquadramento della distinzione tra i fatti di inadempimento negoziale in senso proprio e i presupposti per l’adozione del il provvedimento di “decadenza dall’aggiudicazione» adottato dalla p.a. dopo l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, operanti in prospettiva di autotutela in senso lato.
Le esposte premesse, calate nella fattispecie in esame (in cui l’inadempimento imputato all’aggiudicatario riguardava il ritardo o il rifiuto di allegare documentazione necessaria ai fini di validare l’aggiudicazione, per procedere alla stipula del contratto), inducono ad affermare la sussistenza della giurisdizione amministrativa (in senso conforme, in fattispecie pressoché analoga, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5354 cit.).

Rinegoziazione del contratto e riduzione dell’importo: Giudice Ordinario o Amministrativo?

Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la seconda riduzione dell’importo contrattuale, disposta da una amministrazione in fase di rinegoziazione ex art. 9 ter, d.l. 19 giugno 2015, n. 78, convertito con l. 6 agosto 2015, n. 125, e ciò in quanto essa non dispone di un potere autoritativo di modifica unilaterale dell’oggetto del contratto, ma solo di un diritto potestativo di recesso in caso di mancato accordo tra le parti sulla riduzione del prezzo o delle prestazioni (controbilanciato da analoga potestà dell’appaltatore di sciogliersi dal vincolo), con la conseguenza che neppure la pretesa dell’Amministrazione di procedere ad una seconda riduzione dell’importo contrattuale può ascriversi all’esercizio di una potestà pubblica, in relazione al quale possa predicarsi un cattivo uso del potere  (così Consiglio di Stato, sez. III, 25.03.2019 n. 1937).

L’art. 9 ter, d.l. 19 giugno 2015, n. 78, convertito con l. 6 agosto 2015, n. 125, ha previsto che l’Amministrazione propone alla controparte negoziale una rinegoziazione del contratto che, attraverso la riduzione dei prezzi unitari di fornitura o dei volumi di acquisto pattuiti in origine, realizzi l’obiettivo della riduzione del cinque per cento, su base annua, del suo valore complessivo e riconosce alle stesse parti, qualora non si trovi l’accordo sulla modifica del contratto, un reciproco diritto di recesso. Come rilevato dalla Corte costituzionale, in questo sistema la volontà dell’affidatario del contratto rimane determinante per l’esito definitivo della procedura di rinegoziazione, poiché “l’alterazione dell’originario sinallagma non viene automaticamente determinata dalla norma, ma esige un esplicito consenso di entrambe le parti. Ove tale consenso non venga raggiunto, soccorrono … le ipotesi alternative … del recesso, della nuova gara e della adesione transitoria a contratti più vantaggiosi” (Corte cost. n. 169 del 2017).

L’Amministrazione non dispone, dunque, di un potere autoritativo di modifica unilaterale dell’oggetto del contratto, ma solo di un diritto potestativo di recesso in caso di mancato accordo tra le parti sulla riduzione del prezzo o delle prestazioni, controbilanciato da analoga potestà dell’appaltatore di sciogliersi dal vincolo.

La giurisdizione amministrativa sulla controversia non può neppure radicarsi nell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solamente le controversie “… relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto”.

Queste attengono all’applicazione della clausola di revisione periodica del prezzo che genera un procedimento nel quale il privato contraente è titolare di un interesse legittimo con riferimento all’an della pretesa (a fronte qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale) ed eventualmente di una situazione di diritto soggettivo con riguardo al quantum, se ed in quanto intervenga il riconoscimento della spettanza di un compenso revisionale (Consiglio di Stato, sez. III, 06.08.2018 n. 4827); ovvero all’applicazione del meccanismo di adeguamento del prezzo chiuso su istanza dell’appaltatore, che è una forma di revisione del compenso, propria del sistema del prezzo chiuso, che si differenzia dal primo caso solo per la mancanza di una clausola contrattuale (Cass., SS.UU., 26 settembre 2011, n. 19567).

Si tratta, dunque, di strumenti di tutela dell’originario equilibrio fra le concordate prestazioni contrattuali che assolvono alla duplice finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e di evitare, al contempo, che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto.

Diversa è la finalità delle disposizioni di razionalizzazione della spesa per beni e servizi, dispositivi medici e farmaci contenute dall’art. 9 ter, d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e diverso è lo strumentario all’uopo fornito. 

Declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto – Potere del Giudice Amministrativo – Applicazione – Interpretazione (art. 121 c.p.a.)

Corte di Cassazione, SS.UU., 22.03.2017 n. 7295

FATTI DELLA CAUSA
2. La vicenda oggetto del giudizio dinanzi al giudice amministrativo e’ stata originata dalla proposizione, da parte della xxx, di un ricorso avverso l’esito della gara indetta dall’I.A.C.P. per l’appalto del Servizio di gestione, conduzione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti elevatori per il periodo dal giugno 2012 al maggio 2018 nei Comuni di Napoli.
A seguito dell’aggiudicazione al consorzio ricorrente, la xxx proponeva ricorso al Tar Campania, adducendo che la commissione aggiudicatrice aveva illegittimamente integrato i criteri di valutazione delle offerte dopo averle prese in considerazione. Il Tar Campania rigettava sia il ricorso principale sia il ricorso incidentale con cui il consorzio aveva chiesto dichiararsi l’illegittimita’ della partecipazione della controparte alla gara.
3. Il Consiglio di Stato con la sentenza impugnata, ha ribadito il rigetto del ricorso incidentale, ma, in riforma della sentenza di primo grado, ha accolto il ricorso principale, disponendo l’annullamento degli atti di gara e, stante la richiesta espressa della xxx, formulata gia’ con il ricorso introduttivo, ha dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato tra lo yyy ed il Consorzio all’esito della procedura di gara.
4. Al ricorso del Consorzio ha resistito con controricorso la s.r.l. xxx, mentre l’yyy ha notificato e depositato un controricorso, nel quale chiede l’accoglimento del ricorso.
5. Le parti hanno depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con l’unico motivo di ricorso si deduce: “articolo 111 Cost., comma 8, articolo 110 c.p.a. e articolo 360 c.p.c., n. 1: violazione degli articoli 122 e 133 del c.p.a. approvato con Decreto Legislativo n. 104 del 2010. Eccesso di potere per violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa”.
Vi viene prospettata la tesi che il Consiglio di Stato, nel pronunciare la declaratoria di inefficacia del contatto, sarebbe incorso in vizio di violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, sotto il profilo che il giudice amministrativo avrebbe commesso una illegittima invasione della sfera della pubblica amministrazione, alla cui scelta sarebbe stato rimesso di mantenere il contratto, nel pubblico interesse alla prosecuzione del servizio, ovvero di procedere alla risoluzione del contratto.
La dedotta violazione dei limiti della giurisdizione viene argomentata sostenendosi che nella fattispecie la controversia rientrava nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’articolo 133 cod. proc. amm., comma 1, lettera e), n. 1, nell’ambito del quale la “dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione” sarebbe soggetta ai limiti previsti dall’articolo 122 dello stesso codice, i quali, secondo la prospettazione della ricorrente, al di fuori dei casi di violazioni gravi, di cui all’articolo 121 del codice, abiliterebbero il giudice amministrativo, quando annulla l’aggiudicazione, a dichiarare l’inefficacia del contratto soltanto nei casi in cui il vizio rilevato non comporti la rinnovazione della gara. In particolare, secondo la ricorrente, “dal tenore testuale della norma risulta che la scelta in ordine alla privazione degli effetti del contratto stipulato e’ rimessa al G.A. che annulla l’aggiudicazione in funzione del bilanciamento degli interessi economici coinvolti e della concreta possibilita’ per il ricorrente vittorioso di conseguire l’aggiudicazione e il subentro nel contratto solo qualora il vizio rilevato non comporti la rinnovazione della gara.”. Questa esegesi si spiegherebbe perche’ la dichiarazione di inefficacia del contratto sarebbe “sempre legata alla possibilita’ per il ricorrente di proseguire il contratto in luogo del concorrente originario aggiudicatario della gara e, pertanto, qualora il vizio accertato sia sorretto da interesse strumentale alla rinnovazione della gara la giurisdizione amministrativa in ordine alla sorte del contratto” sarebbe “del tutto esclusa”.
A sostegno della prospettazione che l’articolo 122 escluderebbe che, la’ dove l’annullamento dell’aggiudicazione comporti la necessita’ della ripetizione della gara, sussista la possibilita’ del G.A. di dichiarare l’inefficacia del contratto viene invocata la sentenza del Consiglio di Stato n. 140 del 2015, nonche’ anche la sentenza dello stesso consesso n. 6638 del 2011.
Sulla base di tali rilievi si sostiene che, poiche’ il decisum di annullamento dell’aggiudicazione nel caso di specie comportava la ripetizione della procedura e, dunque, ricadeva nelle ipotesi in cui l’articolo 122 lascerebbe alla stazione appaltante l’autonomia e la responsabilita’ sulle scelte in ordine alla sorte del contatto stipulato, la declaratoria dell’inefficacia del contratto avrebbe rappresentato “una illegittima invasione da parte del G.A. nella scelta di merito rimessa alla S.A. di mantenere il contratto nel pubblico interesse alla prosecuzione del servizio ovvero di procedere alla risoluzione contrattuale”.
La sentenza impugnata, che tra l’altro in modo contraddittorio – secondo la ricorrente – aveva accertato che per la natura del vizio dell’aggiudicazione non poteva essere accolta la domanda di subentro e non poteva essere riconosciuto il risarcimento del danno, nel dichiarare l’inefficacia del contratto avrebbe, dunque, illegittimamente invaso la sfera riservata alle attribuzioni dell’Amministrazione, “pronunciando in violazione dei limiti esterni della giurisdizione del G.A.” e per questa ragione se ne chiede la cassazione.
2. Il motivo appare privo di fondamento.
Mette conto in primo luogo di rilevare che il vizio di violazione della giurisdizione e’ prospettato esclusivamente sotto la specie della pretesa invasione da parte del giudice amministrativo della sfera riservata all’azione della pubblica amministrazione e, quindi, dell’esercizio di un potere che ad essa sarebbe riservato.
Il vizio viene prospettato sulla base di una particolare lettura di una norma regolatrice del processo amministrativo e, quindi, dell’esercizio della giurisdizione del giudice amministrativo, ma, nella sua prospettazione tale lettura risulta funzionale alla individuazione di un vero e proprio limite alla giurisdizione del giudice amministrativo sotto il profilo appena indicato e, dunque, in thesi, apparirebbe configurare una questione di giurisdizione.
La questione e’, tuttavia, infondata per le seguenti ragioni.
2.1. La norma regolatrice dell’esercizio della giurisdizione di cui si assume la violazione e’ l’articolo 122 del cod. proc. amm., il quale – sotto la rubrica “inefficacia del contratto negli altri casi”, che si spiega in ragione di quella dell’articolo 121 precedente, che disciplina la “inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni” – cosi’ dispone in tema di poteri del giudice amministrativo allorquando, nell’esercizio della sua giurisdizione, annulli l’aggiudicazione definitiva: “1. Fuori dei casi indicati dall’art. 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilita’ per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilita’ di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.”.
La lettura della norma, prospettata nel ricorso in esame, si incentra sull’attribuzione all’inciso finale del comma 2 di essa, la’ dove allude ai “casi i cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara”, del valore di escludere, nell’ipotesi contraria, in cui il vizio dell’aggiudicazione comporti invece quell’obbligo, il potere del giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione, che nella specie e’ esclusiva ai sensi dell’articolo 133 cod. proc. amm., comma 1, lettera e), n. 1, di dichiarare inefficace il contratto, stipulato a seguito dell’aggiudicazione annullata.
La tesi e’ che in questo caso spetterebbe all’amministrazione il potere di scegliere se mantenere in vita il contratto nel pubblico interesse allo svolgimento dell’attivita’ cui esso era funzionale oppure di procedere alla sua risoluzione.
L’esegesi prospettata dal ricorso, una volta apprezzata nella logica della violazione dei limiti esterni della sua giurisdizione da parte del giudice amministrativo, per il tramite dell’adozione di una statuizione corrispondente ad un provvedimento riservato all’esercizio di un potere dell’amministrazione (e controllabile in sede giurisdizionale solo dopo il suo esercizio o mancato esercizio), mostra la sua intrinseca debolezza gia’ su un piano che prescinde dall’approfondimento della sua validita’.
Infatti, perche’ si configuri il vizio di eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice amministrativo sotto la specie dell’esercizio di una attivita’ decisoria implicante l’adozione di una statuizione corrispondente ad un’attivita’ provvedimentale, il cui compimento l’ordinamento riserva all’amministrazione, eventualmente anche come conseguenza dovuta di una decisione dello stesso giudice amministrativo, e’ necessario che quella statuizione abbia un contenuto corrispondente a quello del potere riservato alla pubblica amministrazione.
Ora, alla figura della declaratoria di inefficacia del contratto disciplinata dall’articolo 122 e prima ancora dall’articolo 121 del cod. proc. amm. quale possibile statuizione del giudice amministrativo in presenza di certi presupposti, non fa riscontro una figura di provvedimento amministrativo di declaratoria di inefficacia del contratto, stipulato in ambito di disciplina dei contratti pubblici attribuito all’amministrazione. Cio’ si rileva con riferimento alla disciplina del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, sotto la cui vigenza si colloca la vicenda di cui e’ processo. Ma non diverso rilievo e’ possibile con riguardo alla nuova disciplina di cui al Decreto Legislativo n. 50 del 2016.
Cio’, e’ tanto vero che la ricorrente non afferma che all’amministrazione nella specie spettasse la declaratoria di inefficacia che ha fatto la sentenza impugnata, ma che ad essa competesse di decidere sul se mantenere in vita il contratto oppure procedere alla sua risoluzione.
Non rinvenendosi, dunque, e non essendo stato nemmeno allegato il potere esclusivo dell’amministrazione di dichiarare unilateralmente l’inefficacia del contratto, sotto il profilo formale difetta l’oggetto della pretesa usurpazione.
E semmai la prospettazione che all’amministrazione spettasse di attivarsi oppure no per la risoluzione contrattuale e, dunque, di decidere se valersi o meno di un rimedio contrattuale, implicherebbe, del tutto ipoteticamente, si badi, che il giudice amministrativo, ove la tutela della pretesa di risoluzione si collocasse sul piano paritetico e, quindi, della giurisdizione ordinaria, avrebbe invaso la giurisdizione del giudice ordinario.
Prospettazione che e’ del tutto estranea al ricorso.
2.2. Procedendo oltre il piano di valutazione appena indicato, che e’ meramente formale, il Collegio rileva, peraltro, che (“esegesi della norma dell’articolo 122 su cui si fonda il ricorso e che e’ stata condivisa dal precedente evocato, cioe’ da Cons. Stato n. 140 del 2015, e’ stata successivamente dallo stesso consesso disattesa in una serie di sentenze dell’anno 2016, cioe’ nelle sentenze dalla n. 1126 alla n. 1137 del 2016.
In esse il Consiglio di Stato si e’ fatto carico della sentenza n. 140 del 2015 e l’ha disattesa motivando che la sua affermazione sull’esegesi dell’articolo 122 si era posta in contrasto con la decisione n. 13 del 2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e lo aveva fatto senza farsene carico.
Al riguardo, le dette decisioni hanno richiamato la motivazione dell’Adunanza Plenaria, la’ dove essa ha affermato che: “…l’articolo 122, regola l’inefficacia del contratto attribuendo al giudice di stabilire se dichiarare tale inefficacia, tenendo conto degli elementi ricordati dagli appellanti, e soprattutto, se vi sono elementi per ritenere che l’appalto possa essere aggiudicato al ricorrente vittorioso (Cons. St., Sez. 6, 15 giugno 2010, n. 3759). La norma, tuttavia, e’ applicabile, testualmente, “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara”, e tale circostanza nella specie non ricorre. Il vizio accertato dai primi giudici, e riconosciuto anche in questa sede, ha prodotto l’annullamento dell’intera gara e la necessita’ di rinnovare la procedura”.
Da questo passo motivazionale le sentenze citate hanno tratto la conseguenza che “E’ stato quindi sancito il principio che laddove debba essere rinnovata l’intera gara cio’ implichi la potesta’ del giudice di caducare l’atto negoziale medio tempore stipulato.”.
2.3. Il Collegio rileva, in ogni caso, che (“esegesi dell’articolo 122 sulla base della quale parte ricorrente ha fondato la sua prospettazione risulta priva di fondamento.
Queste le ragioni.
Va innanzitutto considerato che l’articolo 122 del cod. proc. amm. individua il suo ambito di applicazione innanzitutto con l’espressione “fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3”: e’ con tale espressione che il legislatore del codice ha voluto individuare, conforme al valore generale della rubrica, quando si applica la previsione della norma ed essa e’ tale da evidenziare un’applicabilita’ del tutto generalizzata con riguardo all’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione, al di fuori delle ipotesi delle due norme i cui casi sono eccettuati.
L’attribuzione del potere e’ generalizzata e, a differenza di quanto accade alle ipotesi dell’articolo 121, nelle quali il legislatore ha tipizzato alcune situazioni nelle quali il giudice amministrativo deve dichiarare l’inefficacia del contratto, sebbene previo riscontro degli analitici presupposti indicati nella norma, e’ affidata ad un potere di valutazione del giudice amministrativo.
La successiva articolazione della norma, che ha sempre come presupposto comune l’annullamento della aggiudicazione, dato che il potere e’ attribuito al “giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva”, si presta ad una duplice alternativa lettura.
La prima e’ nel senso che le successive specificazioni delle condizioni di esercizio del potere del giudice amministrativo si riferiscano soltanto all’ipotesi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara, mentre, per converso, se l’annullamento sia di tale portata da implicare la rinnovazione, il potere del giudice amministrativo non sarebbe ancorato ad alcuna di esse.
La seconda e’ nel senso che invece, sia nel caso in cui debba rinnovarsi la gara, sia nel caso contrario, il potere sia soggetto sempre e comunque alla valutazione “degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilita’ per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto”, mentre nel solo caso in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”, sia soggetto, oltre che a quelle stesse valutazioni a quella della possibilita’ di subentrare nel contratto e della proposizione della domanda di subentrare in esso.
La collocazione dell’inciso “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta sia stata proposta”, immediatamente dopo l’espressione “e della possibilita’ di subentrare nel contratto”, anziche’ prima della specificazione degli altri criteri di esercizio del potere del giudice, induce a preferire la seconda opzione interpretativa.
L’opzione proposta dalla ricorrente, del resto, la’ dove propone di leggere la norma nel senso che non trovi applicazione nel caso in cui l’annullamento dell’aggiudicazione presenti profili tali da implicare che si debba rinnovare la gara e che in esso sia riservato alla pubblica amministrazione di decidere della sorte del contratto, si presenta, invece, del tutto ingiustificata ed anche priva di ragionevolezza. Infatti, essa comporterebbe che sia lasciato il potere di scelta all’amministrazione nel caso piu’ grave e le sia negato in quelli meno gravi.
3. Alla stregua delle considerazioni svolte il ricorso appare, dunque, privo di fondamento e dev’essere rigettato non essendosi verificato alcun eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo per usurpazione di attivita’ riservata all’Amministrazione.
 

DURC – Regolarità – Requisito “dinamico” – Irregolarità emersa subito dopo la stipulazione del contratto d’appalto – Conseguenze – Valutazione della gravità – Assenza di discrezionalità (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. VI, 07.03.2016 n. 917

La questione giuridica che si pone attiene alla sanabilità delle irregolarità contributive emerse subito dopo la stipula del contratto d’appalto e riscontrate dalla stazione appaltante a seguito della espressa richiesta agli istituti previdenziali delle condizioni di esistenza della regolarità contributiva dell’impresa aggiudicataria.
La tesi della società appellante, già aggiudicataria della gara, la quale non contesta di non essere stata in regola con il pagamento dei contributi previdenziali già alla data di stipula del contratto inter partes è che la stazione appaltante, prima dell’eventuale ritiro in autotutela dell’aggiudicazione, avrebbe dovuto richiedere alla società interessata la regolarizzazione della propria posizione contributiva, e tanto ai sensi dell’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013, recante semplificazioni in materia di DURC.
6.- Il Collegio è del parere che la tesi non meriti condivisione.
La disposizione normativa appena citata dispone che ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità.
Tuttavia, come è agevole desumere già dalla portata letterale della disposizione, la norma trova applicazione, come correttamente ritenuto del giudice di primo grado, nei casi di richiesta del DURC da parte dell’impresa interessata (sia in sede di prima emissione del documento, sia in sede di rinnovo) nell’ambito delle attività di normale gestione dell’impresa, ma non certo nei casi, quale quello di specie, in cui la richiesta del DURC provenga da una stazione appaltante e sia funzionale ad acclarare se il concorrente ( che ha dichiarato in sede di gara di essere in regola con il versamento dei contributi) abbia in concreto i requisiti dichiarati per restare aggiudicatario di un appalto pubblico.
7.- In tali casi, ammettere la regolarizzazione postuma del requisito contributivo mancante sarebbe evidentemente violativo della par condicio competitorum tenuto conto, peraltro, che nella specie, il requisito della regolarità contributiva era richiesto dal disciplinare di gara ( cfr. pag. 3) quale requisito ” dinamico”; dato che il concorrente doveva dichiarare di non aver commesso violazioni gravi in materia previdenziale ed assistenziale, di essere al corrente con il pagamento dei contributi e di obbligarsi a rimanervi ” in via dinamica” ovvero dal momento della partecipazione alla gara al momento della stipulazione del contratto. Ora, poiché dalla interlocuzione con gli istituti previdenziali ( v. certificazioni in atti), la stazione appaltante ha accertato la carenza del requisito contributivo della impresa GP srl alla data del 13 febbraio 2015 (ovverosia alla data di stipula del contratto), incensurabile appare la determinazione con la quale è stato disposto il ritiro dell’aggiudicazione e la risoluzione del contratto già stipulato, essendo l’impresa venuta meno all’obbligo di mantenere il requisito contributivo fino alla stipula del contratto.
Il fatto integra in sè una violazione grave delle norme in materia previdenziale, che necessariamente ha comportato l’esclusione dell’impresa dalla gara (mercè il ritiro dell’aggiudicazione e la risoluzione del rapporto contrattuale).
8.-La conclusione è peraltro coerente con quanto statuito dall’adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 4 maggio 2012 n. 8, nella quale è stato affermato che la valutazione della gravità delle violazioni alle norme in materia previdenziale ed assistenziale non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, posto che ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” si deve desumere dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; con la conseguenza che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.