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Obblighi di dichiarazione per i componenti del Collegio Sindacale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 13.02.2020 n. 1174

E’ sufficiente richiamare al riguardo i principi espressi dalla giurisprudenza assolutamente prevalente – anche in relazione al vecchio codice degli appalti (d.lgs. 163/06) e ribadita nel regime recato dal vigente codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016) -, secondo cui l’estinzione del reato (che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna), sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non interviene tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna (Cons Stato, sez. V, 12 dicembre 2018 n. 7025; Cons. Stato, Sez. III, 29 maggio 2017, n. 2548; Cons. Stato, III, n. 4118/2016; Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2015, n. 4848, Cons. St., Sez. V, n. 3105/2015, n. 3092/2014 e n. 4528/2014).
Tale tesi risulta confermata anche dal tenore testuale contenuto nell’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, che nell’escludere rilevanza espulsiva al reato indica come lo stesso deve essere stato “dichiarato estinto” (indicando quindi la necessità di una dichiarazione formale del giudice).
Le sentenze rese in senso contrario richiamate dall’appellante si riferiscono al vecchio codice degli appalti che non conteneva l’espresso dato testuale contenuto nell’art. 80, comma 3, cit.

11.2 – Quanto agli effetti della mancata dichiarazione del precedente penale, la giurisprudenza ha sottolineato come l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (Cons. Stato Sez. III, 28/09/2016, n. 4019; Cons. Stato, Sez. IV, n. 834/2016; Cons. Stato, Sez. V, n. 4219/2016, n. 3402/2016).
E’ stato quindi ritenuto che nel caso di omessa dichiarazione di condanne penali riportate dal concorrente, è legittimo il provvedimento di esclusione, conseguendo il provvedimento espulsivo all’omissione della prescritta dichiarazione, che deve essere resa completa ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2015, n. 4511).
La giurisprudenza ha costantemente ritenuto che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate (sempreché per le stesse non sia già intervenuta una formale riabilitazione) può giustificare senz’altro l’esclusione dalla gara, traducendosi in un impedimento per la stazione appaltante di valutarne la gravità.
Non può infatti ammettersi che l’individuazione e la selezione delle condotte idonee ad incidere sulla moralità professionale sia rimessa alla valutazione dello stesso concorrente/dichiarante, in tal modo impedendo alla stazione appaltante di valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla complessiva moralità professionale dell’interessato (ex multis, Cons. Stato , Sez. V, 12/3/2019 n. 1649; Cons. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 834; V, 29 aprile 2016, n. 1641; V, 27 luglio 2016, n. 3402; III, 28 settembre 2016, n. 4019; V, 2 dicembre 2015, n. 5451).
Il principio in questione ha una valenza generale, e trova quindi applicazione anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara non abbia espressamente previsto l’obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate (Cons. Stato, V, 10 agosto 2017, n. 3980).
E’ stato costantemente affermato in giurisprudenza che nelle procedure di gara la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla selezione; pertanto, una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell’elemento soggettivo sottostante, è falsa o incompleta, deve ritenersi già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare. L’intero sistema della disciplina delle procedure di evidenza pubblica poggia sulla presentazione, da parte delle imprese concorrenti, di dichiarazioni sostitutive che le vincolano in base all’elementare principio dell’autoresponsabilità e che devono essere rese con diligenza e veridicità (Cons. Stato, sez. IV, 28 luglio 2017, n. 3765).

12. – Nel caso di specie la stazione appaltante ha accertato l’omessa dichiarazione di un precedente penale a carico del Presidente del Collegio Sindacale: la mancata indicazione di tale condanna costituisce di per sé autonoma causa di esclusione; deve confermarsi, infatti, il principio per cui qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere con il processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Cons. Stato, III, 29 novembre 2018, n. 6787; V, 13 giugno 2018, n. 3628; V, 25 febbraio 2016, n. 761).

13. – Non convince la tesi dell’appellante diretta a sostenere che tale precedente penale non sarebbe stato dichiarato in quanto il DGUE faceva espresso riferimento agli ultimi cinque anni, in quanto, da un lato, tale riferimento si riferiva agli reati automaticamente ostativi e non si estendeva alle fattispecie valutabili dalla stazione appaltante sotto il profilo dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, dall’altro, ove davvero vi fossero stati dubbi sull’obbligo di dichiarazione di tale precedente penale antecedente il quinquennio, la concorrente – dopo la richiesta di chiarimenti – avrebbe dovuto comportarsi in modo leale e trasparente, evidenziando le ragioni per le quali aveva erroneamente ritenuto di non dover dichiarare la condanna, mettendo la stazione appaltante in condizione di poter svolgere le proprie valutazioni discrezionali.
E’ infatti indubitabile – a prescindere da quanto riportato nel certificato del casellario giudiziale a richiesta della parte privata, nel quale non sono riportate le condanne che hanno ottenuto il beneficio della non menzione – che il Presidente del Collegio Sindacale fosse a conoscenza della condanna a suo carico per bancarotta fraudolenta, tenuto conto che ha perfino presentato la richiesta di estinzione del reato al giudice competente.
Ciò nonostante, la società appellante ha continuato a sostenere l’inesistenza di pregiudizi penali; il Presidente del Collegio Sindacale ha pure rilasciato un’autodichiarazione in tal senso, provvedendo poi ad attivarsi per richiedere la declaratoria di estinzione del reato.
In tale situazione, legittimamente la stazione appaltante ha decretato l’esclusione dalla gara a causa dell’omessa dichiarazione del precedente penale, costituente di per sé – come già rilevato – autonoma causa di esclusione, comportando l’impossibilità della stazione appaltante di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente (cfr., per una fattispecie analoga, Cons. Stato, Sez. V, 12/3/2019 n. 1649; Sez. III, 29/11/2018 n. 6787); in ogni caso, anche volendo accedere alla tesi rappresentata dalla recente giurisprudenza segnalata dall’appellante (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2019 n. 2407) secondo cui in caso di omessa dichiarazione di un precedente penale tale circostanza deve essere valutata dalla stazione appaltante, la valutazione negativa risulta supportata degli esiti dell’istruttoria di cui si è dato conto in precedenza.

14. – Ne consegue che il lamentato vizio di difetto di motivazione del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione non sussiste, atteso che la scelta dell’Amministrazione emerge in modo chiaro dal tenore del provvedimento impugnato (l’esclusione è stata decretata per omessa dichiarazione di un precedente penale) letta in combinazione con gli atti istruttori che lo hanno preceduto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19/10/2018, n. 5984), ai quali si è fatto cenno in precedenza, da cui traspare la condotta quanto meno ondivaga della concorrente, idonea a giustificare l’implicita prognosi sfavorevole sull’affidabilità della stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2019 n. 2407).

Componenti del Collegio sindacale e gravi illeciti professionali: quali obblighi dichiarativi sussistono ?

Come chiariscono anche le Linee Guida ANAC n. 6 (di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nella valutazione della gravità di illeciti professionali, ai fini dell’esclusione dalle gare pubbliche, rilevano le condanne anche per i reati fallimentari 
Si ritiene che non spetti ai partecipanti alla gara il diritto di decidere unilateralmente la rilevanza delle condanne penali subite dagli amministratori; viene infatti dato per assunto l’obbligo non condizionato dei concorrenti di allegare la comunicazione di ogni condanna penale intervenuta perché incombe solo alla Stazione appaltante il compito di vagliare gli illeciti commessi e riscontrarne l’entità, la gravità e soprattutto l’attinenza con la moralità professionale.
È stato infatti affermato che qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787; id. Sez. V, 13 giugno 2018, n. 3628; v. anche questa Sezione n. 11905/2018). In questi termini, sussiste in capo alla Stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti; pertanto questi, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649 ove si precisa che, in merito all’omessa dichiarazione da parte del concorrente, “il principio in questione ha una valenza generale, trovando quindi applicazione anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara non abbia espressamente previsto l’obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate”).
La normativa comunitaria, e quella nazionale che la riproduce, impongono di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità (cfr. in termini Consiglio di Stato, V, 20 novembre 2015, n. 5299).
Peraltro va escluso che il detto principio non si applichi ai componenti del Collegio sindacale delle società partecipanti, in quanto facenti parti dell’organo di controllo della società; contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, l’art. 80, comma 3 D.lgs 50/2016stabilisce obblighi di comunicazione anche, inter alios, per i membri degli organi con poteri di vigilanza, nozione in cui pacificamente rientra il collegio sindacale, a cui compete in primis il compito di vigilare sull’attività societaria (si rinvia alle previsioni di cui all’art. 2403 c.c.)
Non rileva neppure, a tal fine, che si tratti di condanne risalenti nel tempo in quanto l’art. 80, comma 5, D.Lgs. 50/2016 non contiene alcune alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali, in coerenza con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante (cfr. in termini, TAR Lazio, 23.07.2019 n. 9832 e, già su questo sito TAR Lazio, n. 4729/2019).

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