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Costo del lavoro non soggetto a ribasso – Illegittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Aosta, 09.08.2019 n. 44

La Stazione appaltante (…) ha stabilito che il “costo del lavoro non [è] soggetto a ribasso” [art. 95 d.lgs. n. 50/2016]
Avendo la ricorrente offerto un costo del lavoro in misura inferiore rispetto a quanto stabilito negli atti di gara, è stata esclusa dalla procedura da parte della Stazione appaltante. (…)
Tanto premesso, deve sottolinearsi come l’esclusione della ricorrente dalla gara non appaia legittima, in considerazione della impossibilità di ritenere ex se anomala un’offerta che indichi un costo della manodopera inferiore a quello indicato dalla Stazione appaltante (con dati ricavati dalle Tabelle Ministeriali), dovendo necessariamente lo stesso essere valutato nell’ambito della verifica di congruità [art. 97 d.lgs. n. 50/2016] tenuto conto che di regola siffatte tabelle – redatte dal Ministero competente – esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (Consiglio di Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 501; altresì, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609; III, 21 luglio 2017 n. 3623; 25 novembre 2016, n. 4989).
I costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle (ministeriali), del resto, svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, laddove si riesca, in relazione alle peculiarità dell’organizzazione produttiva, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, fungendo gli stessi da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II bis, 19 giugno 2018, n. 6869). Ciò che invece non può essere derogato in peius – e non risulta essersi verificato nella specie – sono i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni (T.A.R. Veneto, I, 19 luglio 2018, n. 774).

Non appare rilevante, in senso contrario, l’eccezione (…) in ordine alla stretta connessione tra la prescrizione relativa all’inderogabilità del costo del lavoro e la clausola sociale (…), che avrebbe imposto l’immediata impugnazione di quest’ultima in seguito alla pubblicazione del Bando, non potendo procedersi alla sua disapplicazione in fase di gara.
Dalla lettura della richiamata disposizione – che recita “al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, come previsto dall’art. 50 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i., garantendo l’applicazione dei CCNL di settore, di cui all’art. 51 del D. Lgs. 15 giugno 2015, n. 81” – non emerge affatto un vincolo assoluto in capo al partecipante alla gara (e futuro aggiudicatario) di dover assorbire necessariamente il personale attualmente impiegato presso l’Amministrazione procedente, essendo un tale impegno da conciliare con le esigenze produttive e la libertà di impresa del concorrente (…). Inoltre, l’eventuale assorbimento non risulta essere subordinato al rispetto di specifiche condizioni (…).
La cd. clausola sociale, difatti, deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e dell’Unione europea in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti lesiva dei richiamati principi nel senso di scoraggiare la partecipazione alla gara e di limitare eccessivamente la platea dei partecipanti.
Pertanto, siffatta clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente.
Ne consegue che l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (Consiglio di Stato, III, 5 maggio 2017, n. 2078).
Ciò è stato confermato dal Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere n. 2703/2018, del 21 novembre 2018, reso sulle Linee guida recanti la disciplina delle clausole sociali (Art. 50 del D. Lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal D. Lgs. n. 56 del 2017), che ha precisato che la prescrizione delle clausole sociali non può che avvenire che nel «rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost., ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce “la libertà di impresa”, conformemente alle legislazioni nazionali. E’ in base al necessario rispetto di tale principio che secondo costante giurisprudenza di questo Consiglio, per tutte C.d.S. sez. III 27 settembre 2018 n. 5551 e sez. V 28 agosto 2017 n. 4079, l’obbligo di riassorbimento del personale imposto dalla clausola in questione deve essere inteso in modo compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante» (Consiglio di Stato, III, 30 gennaio 2019, n. 750).

Da quanto rilevato in precedenza emergono, dunque, sia la tempestività dell’impugnazione dell’esclusione dalla procedura, sia la sua fondatezza, non essendo ammissibile una esclusione automatica per violazione delle tabelle sul costo del lavoro predisposte dalla Stazione appaltante e ricavate dai dati ministeriali (cfr. Consiglio di Stato, III, 8 giugno 2018, n. 3471).

Clausole sociali: chiarimenti ANAC sulle Linee Guida n. 13

L’Autorità nazionale anticorruzione ha ritenuto opportuno fornire dei chiarimenti su alcune criticità applicative segnalate da soggetti aggregatori in merito alle Linee guida n. 13 «La disciplina delle clausole sociali».
I chiarimenti riguardano i dati che la stazione appaltante – nel rispetto della clausola sociale – deve indicare nella documentazione di gara per la formulazione dell’offerta e la presentazione del piano di compatibilità, da parte dell’offerente.

Comunicato del Presidente del 29 maggio 2019

Chiarimenti in ordine alle Linee guida n. 13 recanti «La disciplina  delle clausole sociali»

Alcuni  soggetti aggregatori hanno segnalato criticità applicative in merito alle Linee  guida n. 13 recanti «La disciplina delle clausole sociali» [art. 50 d.lgs. n. 50/2016]. In particolare, chiedono  chiarimenti sui dati che la stazione appaltante – nel rispetto della clausola sociale  – deve indicare nella documentazione di gara per la formulazione dell’offerta e  sulla presentazione del piano di compatibilità, da parte dell’offerente. A tal  riguardo l’Autorità ritiene opportuno fornire i seguenti chiarimenti.

Le  previsioni di cui ai paragrafi 3.4 e 3.5 delle Linee guida n. 13 sono da  intendersi riferite alla fase di adesione della singola amministrazione alla  convenzione o all’accordo quadro stipulato dalla centrale di committenza. Pertanto, ciascuna amministrazione in sede di emissione dell’ordinativo per il singolo contratto  fornisce all’affidatario della convenzione o dell’accordo quadro le informazioni relative al personale utilizzato nel contratto in corso di  esecuzione e sulla base di tali dati l’aggiudicatario presenta all’amministrazione richiedente il piano di compatibilità.

Le  indicazioni di cui al paragrafo 3.4 delle Linee guida n. 13 sono da ritenersi  prevalenti rispetto a quelle di cui al paragrafo 24 del Bando tipo n. 1 e al paragrafo 25 del Bando tipo n. 2. A seguito della conversione del decreto legge  18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei  contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di  rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici),  l’Autorità provvederà ad adeguare i predetti Bandi tipo.

Linee Guida ANAC n. 13: disciplina delle clausole sociali

Delibera n. 114 del 13.02.2019 (.pdf)

Relazione illustrativa

Sommario

Premessa

  1. Finalità e contesto normativo
  2. Ambito di applicazione
  3. L’applicazione delle clausole sociali
  4. Il rapporto con i contratti collettivi
  5. Conseguenze del mancato adempimento

Premessa

Le presenti Linee guida sono adottate ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (di seguito Codice dei contratti pubblici), come novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017 n. 56 (cosiddetto decreto correttivo) e contengono indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto della clausola sociale, da considerare non vincolanti.

  1. Finalità e contesto normativo
      • Ai sensi dell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici le stazioni appaltanti inseriscono, nella lex specialis di gara, comunque denominata, specifiche clausole volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato.
    • Ulteriori clausole sociali, diverse da quelle oggetto di queste Linee guida, sono consentite in base all’articolo 3, comma 1 lettera qqq) del Codice dei contratti pubblici.
  1. Ambito di applicazione
      • La disciplina recata dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici si applica agli affidamenti di appalti e concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera. Per servizi di natura intellettuale, si intendono i servizi che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza. Tale condizione si verifica nei casi in cui, anche eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse. Il servizio, pertanto, non ha natura intellettuale per il solo fatto di essere prestato da personale soggetto all’obbligo di iscrizione in albi professionali.
      • Le stazioni appaltanti possono prevedere la clausola sociale anche in appalti non ad alta intensità di manodopera, con esclusione (oltre ai servizi di natura intellettuale):
        – degli appalti di fornitura;
        – degli appalti di natura occasionale.
        Laddove l’oggetto del contratto comprenda in modo scindibile sia prestazioni afferenti ad attività assoggettate all’obbligo di previsione della clausola sociale, sia prestazioni non soggette a tale obbligo, la clausola sociale si applica limitatamente alle attività ricadenti nell’obbligo di previsione della clausola sociale. 
        Resta ferma la facoltà per la stazione appaltante di estendere l’applicazione della clausola sociale alle attività non assoggettate all’obbligo, purché non escluse ai sensi dell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti esplicitano i presupposti per l’applicazione della clausola sociale, nei casi in cui sussiste l’obbligo di previsione, ovvero motivano in ordine alla scelta effettuata negli altri casi.
      • Ai sensi dell’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, le clausole sociali possono essere previste anche negli affidamenti sotto soglia.
    • La disciplina delle clausole sociali è inoltre applicabile ai settori speciali, in considerazione del richiamo operato dall’articolo 114, comma 1, del Codice dei contratti pubblici alla disciplina contenuta negli articoli da 1 a 58
    • La clausola sociale, salvo diversa previsione della contrattazione collettiva, non si applica al personale utilizzato, nel contratto cessato, da parte delle imprese subappaltatrici.
  1. L’applicazione delle clausole sociali
      • La stazione appaltante, sussistendo le condizioni oggettive e soggettive di applicazione dell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici, inserisce la clausola sociale all’interno della lex specialis di gara. L’operatore economico accetta espressamente la clausola sociale e l’obbligo è riportato nel contratto.
      • L’obbligo richiede, in ogni caso, che siano rispettate le seguenti condizioni:

– il contratto di cui si tratta è oggettivamente assimilabile a quello in essere. L’inserimento di clausole volte alla tutela dei livelli occupazionali non è legittimo qualora non sussista, per la stazione appaltante, alcun contratto in essere nel settore di riferimento, ovvero il contratto in essere presenti un’oggettiva e rilevante incompatibilità rispetto a quello da attivare, L’incompatibilità è oggettiva quando pertiene alle prestazioni dedotte nel contratto e non deriva da valutazioni o profili meramente soggettivi attinenti agli operatori economici. Non sussiste di regola incompatibilità laddove il contratto di cui si tratta preveda prestazioni aggiuntive rispetto a quello precedente, salvo il caso in cui, per l’entità delle variazioni e per i conseguenti effetti sulle prestazioni dedotte, risulti complessivamente mutato l’oggetto dell’affidamento;

– l’applicazione della clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore. Tale principio è applicabile a prescindere dalla fonte che regola l’obbligo di inserimento della clausola sociale (contratto collettivo, Codice dei contratti pubblici).

      • Ai fini dell’applicazione della clausola sociale, si considera di regola il personale dell’impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.
      • Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali: numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente. È fatto salvo il diritto dei concorrenti di richiedere, in modo analitico, alla stazione appaltante i dati ulteriori ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale. Qualora la stazione appaltante non fosse in possesso dei dati richiesti, la stessa provvede a richiederli all’operatore uscente, prestando particolare attenzione all’anonimato delle richieste pervenute, e a renderli noti a tutti i potenziali concorrenti. Le stazioni appaltanti valutano inoltre la possibilità di inserire, negli schemi contrattuali, specifiche clausole che obbligano gli appaltatori a fornire le informazioni sul personale utilizzato nel corso dell’esecuzione contrattuale.
    • La stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1. Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto.
  1. Il rapporto con i contratti collettivi
    • Le stazioni appaltanti indicano nella documentazione di gara il contratto collettivo applicabile in ragione della pertinenza rispetto all’oggetto prevalente dell’affidamento, tenuto conto del richiamo espresso, disposto dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici, all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, nonché di quanto stabilito dall’articolo 30, comma 4, del Codice dei contratti pubblici. L’operatore economico subentrante applica le disposizioni sulla clausola sociale recate dal contratto collettivo indicato dalla stazione appaltante. È comunque fatta salva l’applicazione, ove più favorevole, della clausola sociale prevista dal contratto collettivo nazionale prescelto dall’operatore economico
  1. Conseguenze del mancato adempimento
    • La mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione dalla gara.
    • L’esclusione, viceversa, non è fondata nell’ipotesi in cui l’operatore economico manifesti il proposito di applicarla nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa, secondo i termini evidenziati al paragrafo 3.
    • L’inadempimento degli obblighi derivanti dalla clausola sociale comporta l’applicazione dei rimedi previsti dalla legge ovvero dal contratto. Nello schema di contratto le stazioni appaltanti inseriscono clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione. Ove ne ricorrano i presupposti, applicano l’articolo 108, comma 3, del Codice dei contratti pubblici.
  1. Entrata in vigore
    • Le presenti Linee guida entrano in vigore 15 (quindici) giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Il Presidente
Raffaele Cantone

Approvate dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 13 febbraio 2019

Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data 19 febbraio 2019

 

Clausole sociali: parere CDS sulle Linee Guida ANAC

Il Consiglio di Stato, comm. spec., 21.11.2018 n. 2703 ha reso il parere sulle Linee Guida ANAC recanti la disciplina sulle clausole sociali ai sensi dell’art. 50 d. lgs. 18.04.2016 n. 50 come modificato dal d. lgs. 19.04.2017 n. 56.
La Commissione Speciale, vista la nota 5 ottobre 2018 prot. n. 82242 del Presidente, con la quale l’ANAC ha richiesto un parere sul documento in oggetto al Consiglio di Stato nell’esercizio delle funzioni consultive proprie di esso, considerato il rilievo generale delle questioni in esame, ha esaminato gli atti trasmessi dall’ANAC, ovvero la bozza delle linee guida, la relativa relazione illustrativa e il documento che contiene le osservazioni degli interessati, espresse nel corso della pubblica consultazione indetta a tale scopo dall’ANAC stessa.
L’istituto al quale le linee guida in esame si riferiscono è previsto dall’art. 50 del d. lgs. 50/2016, Codice dei contratti, nel testo introdotto dal decreto “correttivo” d. lgs. 56/2017, che dispone: “(Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi) Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.”La modifica legislativa ha reso obbligatorie (“i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono…”) le clausole in esame, che secondo il testo previgente dell’articolo erano solo facoltative (“i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire…”).

TESTO INTEGRALE DEL PARERE

LINEE GUIDA ANAC IN CONSULTAZIONE

Clausole sociali: Linee Guida ANAC in consultazione

L’ANAC ritiene opportuno, in applicazione di quanto previsto dall’articolo 213, secondo comma del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.n.50/2016), adottare, con apposite Linee guida, uno specifico atto regolatorio sul tema delle clausole sociali, in considerazione della generale rilevanza di tale istituto nell’ambito della contrattualistica pubblica. L’Autorità, come di consueto, ai sensi del vigente Regolamento sulla partecipazione ai procedimenti di regolazione, procede ad una consultazione pubblica prima di adottare l’atto regolatorio. 

Documento in consultazione (.pdf)

Gli stakeholders sono invitati a esprimere osservazioni sul documento posto in consultazione, contenente la bozza delle Linee guida e la nota esplicativa delle questioni sottese, utilizzando l’apposito modello, entro il giorno 13 giugno 2018 alle ore 18.00.  
Si avverte che i contributi che perverranno con modalità diverse non potranno essere tenuti in considerazione.

Modulo osservazioni

Bando di gara – Costi della manodopera e clausole sociali – Mancanza – Illegittimità (art. 23 , art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 01.03.2018 n. 1334

L’art. 50 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, come modificato dall’articolo 33, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, applicabile ratione temporis al caso di specie, stabilisce che «per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilita’ occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensita’ di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera e’ pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto».
Ebbene, rispetto a tale disposizione, cogente per la stazione appaltante, è mancato l’inserimento di clausole sociali, né, a livello istruttorio, risulta esservi stata alcuna verifica dei presupposti per tale applicazione e, segnatamente, una valutazione sulla natura non intellettuale del servizio e sulla prevalenza della manodopera in termini di valore economico.
Tale omissione, riscontrabile dall’assenza di ogni riferimento a clausole sociali nel bando, nel disciplinare di gara, nel capitolato e anche nello schema di convenzione, è altresì determinativa della violazione della disposizione di cui all’art. 23, comma 16, ultimo periodo del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, come modificato dall’articolo 13, comma 1, lettera i), del D.Lgs 19 aprile 2017, n. 56 secondo cui «nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma».
Di conseguenza gli atti impugnati devono essere annullati, dovendo l’amministrazione provvedere in ordine ad una corretta predisposizione della lex specialis in conformità ai principi esposti nella presente decisione.

Clausole sociali prima e dopo il decreto correttivo (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 21.07.2017 n. 640

L’art. 50 d.lgs. 50/2016 vigente al momento della gara stabiliva: “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015”.
Tale norma è stata modificata dal cd correttivo al codice degli appalti, introducendo l’obbligatorietà delle clausole sociali, mediante la sostituzione della formula facoltizzante “possono inserire” con la prescrizione tassativa espressa dal verbo “inseriscono” avvenuta ad opera del dell’art. 33 D. Lgs. 19/4/2017, n.56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50). La previsione di un vero e proprio obbligo di inserimento della clausola sociale evidenzia ulteriormente l’imprescindibilità di una norma della lex specialis di gara volta a tutelare la stabilità occupazionale in assenza di un’analoga previsione stabilita da un contratto collettivo nazionale.
Il Collegio ritiene che le norme in questione, per la parte attinenti alle clausole sociali, disciplinino due ipotesi differenti.
La prima ricorre allorquando l’obbligo di mantenimento del rapporto lavorativo in essere in caso di cambio di appaltatore è prevista direttamente dal contratto collettivo.
In questa ipotesi l’amministrazione, in forza della previsione di cui all’art. 30 d.lgs. 50/16, è tenuta a prevedere il transito dei dipendenti dal vecchio al nuovo appaltatore senza che il nuovo appaltatore possa opporre la libertà di iniziativa economica per ottenere un’applicazione flessibile di tale obbligo.
E ciò per due ragioni. La prima è lo stesso art. 30 d.lgs. 50/2016 ad obbligare la stazione appaltante ad applicare il contratto collettivo, onde un’applicazione temperata e limitata si risolverebbe in una, più o meno ampia ma comunque inammissibile, deroga. Conseguenza quest’ultima inammissibile.
La seconda ragione attiene alle dinamica della contrattazione collettiva.
La libertà di iniziativa economica l’appaltatore la esercita in sede di contrattazione collettiva onde deve escludersi che, in presenza di una previsione di CCNL che preveda l’obbligo di assunzione dei dipendenti dell’appaltatore uscente, possa ritenersi lesa la liberà di iniziativa economica dell’appaltatore subentrante.
In questo caso deve escludersi che l’appaltatore subentrante possa cambiare il CCNL applicato ai dipendenti che deve assorbire. Ammettere tale possibilità consentirebbe l’aggiramento della previsione dell’obbligo di conservazione del posto semplicemente mediante l’applicazione di un CCNL che non prevede tale garanzia per i lavoratori.
La tematica delle clausole sociali propriamente dette riguarda invece quelle ipotesi in cui il CCNL di riferimento non contenga alcuna previsione sulla conservazione del posto in caso di subentro negli appalti.
Tale ipotesi è disciplinata dall’art. 50 d.lgs. 50/2016 e trattandosi di una facoltà dapprima discrezionale dell’amministrazione e in oggi obbligatoria, a seguito del correttivo, impone il bilanciamento degli interessi tra l’esigenza di conservazione del posto e la libertà di iniziativa economica del datore di lavoro. Si tratta di una valutazione discrezionale in passato attinente anche all’an dell’inserimento della clausola sociale oggi attinente esclusivamente al quomodo, ma che può essere sindacata nelle sue modalità dal giudice amministrativo.
In questa seconda ipotesi la giurisprudenza ha espresso tutta una serie di orientamenti che possono essere in larga parte condivisi.
In particolare si è sostenuto che “la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria” (C. S.III 5 maggio 2017, n. 2078)
Relativamente alla possibilità di cambiare il CCNL di riferimento la giurisprudenza ha espresso l’avviso positivo affermando che “In materia di appalti pubblici, la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto” (C.S. V 1 marzo 2017 932).