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Raggruppamento verticale – Individuazione – Occorre una differente spendita dei requisiti di partecipazione – Prestazioni autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.05.2021 n. 3994

Giova premettere che la distinzione tra raggruppamenti verticali ed orizzontali discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle singole associate, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale risalente a Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22, alla cui stregua la distinzione si basa sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara. In linea generale, l’A.T.I. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (od associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti oggetto del contratto, mentre l’A.T.I. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicchè nell’A.T.I. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.
Anche la giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 è orientata nel senso di escludere che, in assenza di una suddivisione espressamente compiuta dalla stazione appaltante, i concorrenti possano di propria iniziativa scomporre le prestazioni in affidamento in modo da individuare una prestazione principale e prestazioni secondarie, ma, al contempo, di consentire loro di indicare, in termini percentuali o descrittivi, le parti delle prestazioni alle quali ciascun componente il raggruppamento si impegna alla stregua di un mero riparto interno delle attività rientranti nelle scelte organizzative del raggruppamento, in coerenza con l’onere di specificazione delle parti del servizio previsto dall’art. 48, comma 4, del predetto d.lgs. n. 50 del 2016, e tenendo conto del fatto che le parti di attività assegnate a ciascuno dei componenti il raggruppamento non devono essere perfettamente coincidenti e sovrapponibili tra loro (Cons. Stato, V, 20 novembre 2019, n. 7922; V, 21 febbraio 2020, n. 1319).
[…]
Condivisibilmente, dunque, la sentenza impugnata ha escluso che il raggruppamento -Omissis- sia costituito in forma verticale, ponendo in evidenza che i componenti del raggruppamento si sono limitati ad indicare le specifiche parti del servizio che saranno eseguite da ciascuno, «restando tale ripartizione interna all’unica prestazione di natura complessa costituente l’oggetto della concessione e ferma restando la comune responsabilità solidale in ordine al servizio oggetto di concessione complessivamente considerato».
Invero, ciò che rileva è la circostanza che entrambe le componenti del raggruppamento -Omissis- siano singolarmente in possesso dei requisiti di partecipazione, mentre la diversità delle prestazioni idonea ad escludere il carattere orizzontale del raggruppamento ricorre solo se ciascuno degli operatori possiede specializzazioni e competenze diverse da quelle richieste dal bando, finalizzate all’esecuzione di un’attività non corrispondente a quella oggetto del contratto (in termini Cons. Stato, V, 4 gennaio 2018, n. 51).
Ancora più chiaramente, la giurisprudenza ha chiarito che la mera scomposizione qualitativa interna dell’A.T.I. è compatibile con l’istituto dell’A.T.I. orizzontale e non vale ad identificare un’A.T.I. verticale, per la quale occorre invece una differente spendita del possesso dei requisiti di partecipazione (Cons. Stato, III, 21 gennaio 2019, n. 519). Ai fini di un R.T.I. verticale occorre che l’oggetto del contratto riguardi prestazioni e tipologie di servizi autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono, secondo la stazione appaltante, valore secondario.

Certificazione di qualità – Avvalimento – Condizioni (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 01.02.2021 n. 78

Da un primo punto di vista, come esattamente osservato dalla ricorrente, la certificazione di qualità ISO 9001: 2015 non pare riconducibile ai requisiti di capacità tecnico organizzativa ed economico finanziaria, contemplati dall’art. 83 , comma 1, lett. b) e c) d.lgs. 50/16, in relazione ai quali il successivo art. 89 consente l’avvalimento.
La certificazione di qualità è, significativamente, disciplinata dall’art. 87 d.lgs. 50/16 e tale collocazione rende evidente la eterogeneità di tale istituto rispetto ai requisiti che sono contemplati all’art. 83.
La certificazione di qualità, infatti, attiene all’organizzazione e ai processi aziendali di produzione, viene conseguita a seguito della conformazione dell’organizzazione ad una serie di norme relative ai processi produttivi e viene accertata da un ente indipendente. La natura eminentemente soggettiva di tale certificazione emerge in maniera inequivocabile dalla sua disciplina.
Le norme ISO 9000, infatti, sono state definite dalla International Organisation for Standardization allo scopo di delineare i requisiti per i sistemi di gestione della qualità all’interno delle aziende.
L’impresa certificata ISO garantisce che i servizi e prodotti immessi sul mercato corrispondano a determinate caratteristiche e che tutte le fasi relative alla loro realizzazione siano ripercorribili e verificabili.
Ma se così è appare evidente che tale certificazione è semplicemente l’attestazione di un “modo di essere” dell’impresa che non può essere “prestato” con l’avvalimento se non a determinate, ed estremamente rigorose, condizioni. Infatti, stante la natura della certificazione, deve essere escluso ogni prestito meramente cartolare della stessa pena la frustrazione dello scopo per cui tale requisito è imposto. Se infatti, la p.a. può contrattare solo con aziende che siano permeate nella loro organizzazione e nei loro processi produttivi da valori che garantiscono gli obbiettivi del sistema di certificazione di qualità appare evidente come il prestito a imprese che, per definizione, ne siano prive frustri gli scopi della norma, non potendosi prestare qualcosa che è intrinseco ad una ben individuata organizzazione aziendale.
Ammettere simile “prestito” significherebbe eludere le finalità per cui è imposto. Né ciò può essere giustificato da un malinteso favor concorrenziale posto che l’impresa priva di tale certificazione non concorre su un piano di parità con quella che deve rispettare rigorosi standard di qualità ma si avvantaggia della possibilità di non conformare la propria organizzazione a tali norme.
In linea di principio, pertanto, l’avvalimento della certificazione di qualità deve essere escluso.
In questo senso la previsione della certificazione di qualità in una norma l’art. 87 diversa da quella generalmente riferentesi ai requisiti cui fa riferimento l’art. 89 sull’avvalimento appare un elemento determinante.
E, d’altronde, in coerenza, si è espressa l’ANAC con deliberazioni 837/17 e 120/16 nonché taluna giurisprudenza (C.S. III 25 febbraio 2014 n. 887).
Altra giurisprudenza ha ammesso il “prestito” della certificazione quando l’ausiliaria metta a disposizione l’intera organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione (C.S. V 27 luglio 2017 n. 3710).
Simile posizione interpretativa può essere condivisa a patto che sia debitamente precisata.
La certificazione di qualità è intrinseca ad una specifica organizzazione aziendale e non può essere “comunicata” ad un’altra organizzazione aziendale senza una attività notevolmente dispendiosa in termini di tempi, mezzi, organizzazione e formazione. Ne ciò può avvenire al di fuori del controllo di un ente certificatore.
Ne consegue che il prestito, per essere valido, non può limitarsi all’organizzazione aziendale ma deve essere accompagnato dalla garanzia che sia proprio l’organizzazione aziendale dell’impresa ausiliaria che svolga il lavoro o il servizio cui si era impegnata l’impresa ausiliata. Solo in questo modo la stazione appaltante può essere sicura che la commessa venga realizzata da una organizzazione rispettosa delle norme ISO. L’avvalimento, in altre parole, deve essere non solo effettivo ma anche necessariamente complessivo, nel senso che nessuna parte dell’organizzazione aziendale della ausiliata può svolgere la commessa e, specularmente, solo la organizzazione della ausiliaria deve svolgere in toto la commessa. L’avvalimento in altre parole deve essere integralmente sostitutivo di una organizzazione di impresa ad un’altra.
Ma a queste condizioni è lecito dubitare della residua giustificazione economica dell’avvalimento.
In conclusione, solo in casi estremamente circoscritti e ben più restrittivi di quelli ammessi dalla giurisprudenza più liberale, può ammettersi l’avvalimento della certificazione ISO 9001.
Per certo, deve essere escluso l’avvalimento interno ad un raggruppamento di imprese dal momento che il “prestito” della certificazione ISO 9001 spoglia una impresa a favore dell’altra della certificazione e con essa della organizzazione aziendale. Orbene se tale spoglio può essere ammesso, salvo poi indagarne la liceità della causa, ove effettuato da parte di una impresa esterna al raggruppamento ciò non può avvenire tra due imprese interne al raggruppamento stesso, dal momento che ammettere una simile ipotesi significa, in sostanza, elidere completamente l’apporto della ausiliata che non svolgerebbe, dovendo utilizzare l’intera organizzazione della ausiliaria, alcuna parte dell’appalto.

Avvalimento in ordine alla certificazione di qualità – Possibilità – Sussiste – Ragioni (Art. 49 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. IV, 01.08.2016 n. 3467

In particolare, con riguardo al primo motivo di appello, va condivisa la prospettazione degli odierni appellati secondo cui, ferma l’assenza di un espresso divieto normativo circa il ricorso all’avvalimento in ordine alla certificazione di qualità ISO 9001:2008, il sistema comunitario, nei suoi principi fondanti, depone nel senso dell’ammissibilità di tale istituto.
In via preliminare, infatti, non può essere trascurata l’applicabilità generale dell’istituto dell’avvalimento nell’ottica dei principi di massima apertura del mercato alla concorrenza e alla libera circolazione dei beni e servizi, che sono posti dai Trattati istitutivi della Comunità europea e ribaditi costantemente dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.
Quanto poi al dato testuale, anche l’art. 49 del d.lgs. nr. 163/2006 avvalora tale applicabilità generale dell’avvalimento, estendendone la praticabilità in relazione ai requisiti di “carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo”.
La certificazione di qualità ISO 9001:2008, come riconosciuto anche dalla stessa appellante, attiene al sistema tecnico-aziendale dell’impresa stessa, alla sua capacità organizzativa, e quindi al profilo strettamente statico in quanto riferito al livello di qualità dell’unità produttiva.
Sulla scorta di tale premessa, l’appellante ne desume però la natura strettamente soggettiva e non tecnica del requisito de quo, in quanto tale non suscettibile di rientrare nelle ipotesi di cui all’art. 49 d.lgs. nr. 163/2006.
Tali argomentazioni non meritano di essere condivise.
E difatti, ferme le considerazioni già svolte in ordine alla portata generale dell’istituto dell’avvalimento, occorre rilevare che, anche a voler considerare la certificazione di qualità un requisito strettamente soggettivo in quanto attinente all’organizzazione dell’impresa concorrente, tale lettura non esclude la generale operatività dell’istituto de quo, atteso che lo stesso art. 49, d.lgs. nr. 163/2006 ammette l’ausilio di terze imprese con riferimento al requisito organizzativo da intendere nella sua accezione statica-soggettiva, come prestazione effettiva della qualità organizzativa aziendale.
A fronte di tali piani rilievi, non risultano dirimenti i richiami giurisprudenziali operati da parte appellante, a sostegno dell’esistenza di un diffuso indirizzo contrario alla possibilità di ricorso di avvalimento in relazione alle certificazioni di qualità: infatti, nei precedenti in questione (cfr. ad esempio Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2016, nr. 1705; id., sez. III, 25 febbraio 2014, nr. 887), piuttosto che escludersi tout court l’utilizzabilità dell’istituto in questione, ci si è preoccupati di definire l’ambito di operatività in ordine al quomodo della prestazione del requisito, esigendosi che questa non sia meramente cartolare, ma investa concretamente tutte le risorse personali e materiali per rendere effettivo tale ausilio (ciò che, in particolare, deve risultare in concreto dal contenuto del contratto di avvalimento prodotto in gara).