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Focus - Approfondimento

Procedura di gara con previsione, a pena di esclusione, della messa a disposizione di componenti accessori, sostitutivi o alternativi rispetto alla prestazione principale

 

 

 

 

 

 

 

Sommario: 1. Premessa. 2. L’esatta individuazione dell’oggetto dell’appalto. 3. La corretta predisposizione dell’offerta da parte del concorrente. 4. L’ipotesi di previsione, a pena di esclusione, della messa disposizione di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi.  5. Conclusioni.

Con il presente focus si intende proporre una disamina di quelle peculiari procedure di gara caratterizzate dalla previsione di una prestazione principale e di una secondaria che sia accessoria, sostitutiva o alternativa, nonchè eventuale rispetto alla prima.

Trattasi di particolari tipologie di appalti di fornitura con cui, in taluni casi, le Stazioni Appaltanti intendono approvvigionarsi di uno o più prodotti, costituenti l’oggetto principale del contratto, ma chiedono altresì al concorrente di mettere a disposizione una lista di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi, di cui potranno eventualmente usufruire successivamente, laddove se ne manifesti realmente l’esigenza. La descritta fisionomia della procedura, nella misura in cui determina notevoli conseguenze a carico dei partecipanti in termini di corretta predisposizione dell’offerta, presenta diversi profili che meritano di essere esaminati, anche alla luce delle previsioni degli articoli 68, 83 e 94 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50.

  1. Premessa.

Talvolta le Stazioni Appaltanti definiscono l’oggetto della procedura di evidenza pubblica richiedendo ai concorrenti non solo la prestazione principale ma altresì la contestuale messa a disposizione di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi, il cui acquisto risulta del tutto eventuale, occorrendo nel solo caso in cui tali beni si rendano necessari al fine di curare in concreto l’interesse pubblico primario.

Orbene, trattasi di appalti caratterizzati da una composizione del tutto peculiare in cui l’oggetto effettivo dell’appalto è rappresentato unicamente dalla fornitura principale, mentre, per quanto attiene la fornitura accessoria, alternativa o sostitutiva, è richiesto al concorrente l’onere di renderla disponibile nell’eventualità in cui sorga la necessità di acquistarla nelle more dell’esecuzione della commessa.

Alla luce delle enunciate caratteristiche, emerge la necessità di interrogarsi su cosa accada quando il concorrente, pur in possesso del bene (unico) oggetto della fornitura principale, non sia in grado di mettere a disposizione tutti o parte dei prodotti accessori, alternativi o sostitutivi poiché, ad esempio, non rinviene un fornitore in grado di garantirli, ovvero subisce alcune politiche commerciali di messa in fuori produzione.

Occorre invero comprendere se da tale circostanza possa legittimamente conseguire, per l’operatore economico, una sanzione espulsiva dal confronto concorrenziale.

La questione è assai delicata e coinvolge indirettamente anche i limiti alla potestà normativa delle Stazioni Appaltanti nella predisposizione della legge di gara e nell’individuazione dei requisiti richiesti per l’offerta; invero, la lex specialis che commina l’esclusione di un concorrente per non aver messo a disposizione una serie di prodotti accessori, alternativi o sostitutivi, si espone al vaglio di compatibilità con i principi di efficacia, buon andamento, proporzionalità, adeguatezza, par condicio e favor partecipationis che governano il settore delle gare pubbliche.

  1. L’esatta individuazione dell’oggetto dell’appalto.

Le Stazioni Appaltanti hanno il dovere istituzionale di curare in concreto l’interesse pubblico primario essendo tenute, dapprima, ad individuare effettivamente la pubblica esigenza e, successivamente, a procedere alla conclusione di contratti di appalto per soddisfare i fabbisogni predeterminati; esse devono, quindi, provvedere all’individuazione precipua dell’oggetto della commessa pubblica in modo definito, certo ed inequivoco. Così facendo non solo si stabilisce, da subito, in maniera esatta, ciò di cui le stesse necessitano ma, al contempo, permettono agli operatori privati di comprendere effettivamente su quale prestazione si svolgerà il confronto concorrenziale, valutando se gli stessi saranno in grado di offrire quanto richiesto e dunque di orientare di conseguenza le proprie scelte imprenditoriali verso la partecipazione alla procedura. L’attività di corretta e puntuale identificazione dell’oggetto del contratto pubblico è dunque presupposto necessario affinché si realizzi il più ampio confronto concorrenziale, in ossequio ai principi di massima partecipazione, di proporzionalità e adeguatezza tra sacrifici imposti e benefici conseguiti. Invero, tanto più è preciso l’oggetto del contratto tanto più attendibile potrà essere la valutazione prognostica del concorrente di poter ambire al risultato utile discendente dalla gara pubblica.

  1. La corretta predisposizione dell’offerta da parte del concorrente.

Ai sensi dell’art. 94, comma 1, lett. a) del d.lgs. 50/2016 il concorrente è tenuto a predisporre l’offerta in modo conforme a quanto richiesto nella lex specialis di gara ossia ad offrire esattamente la prestazione individuata dalla Stazione Appaltante, come dotata di tutti i requisiti tecnici minimi predefiniti per poter conseguire l’aggiudicazione. Laddove ciò non si configuri, nei suoi confronti sarà legittima, e ancor prima doverosa, l’esclusione dal confronto concorrenziale.

Fatto salvo quanto verrà specificato in appresso, dunque, nel caso in cui la legge di gara nulla disponga in particolare, potrebbe sostenersi che la valutazione di conformità ed idoneità dell’offerta debba essere condotta unicamente nei confronti della prestazione principale qualificante l’appalto e non anche con riferimento a prestazioni accessorie, sostitutive o alternative. La circostanza che al momento della predisposizione della legge di gara la Stazione Appaltante abbia richiesto la disponibilità di prodotti accessori, alternativi o sostitutivi rispetto all’oggetto della fornitura, infatti, potrebbe rispondere a ragioni di mera opportunità, come tali inidonee ad incidere sulla permanenza o l’esclusione del concorrente dalla gara.

Anche a voler ragionare sulla base della funzione implicita alla verifica dell’ammissibilità dell’offerta, ossia accertare l’idoneità del bene a rispondere alle esigenze sottese alla procedura di gara, non sembrerebbe necessario vagliare la prestazione accessoria ed eventuale, non sussistendo alcun interesse pubblico attuale ad essa direttamente collegato. Mancando l’attualità della richiesta e del connesso fabbisogno, non sembrerebbe giustificato né giustificabile un provvedimento escludente nei confronti del concorrente che non sia in grado di  mettere a disposizione i prodotti accessori, alternativi o sostitutivi.

Poiché la procedura di gara non costituisce soltanto il luogo in cui la Stazione Appaltante consegue il miglior prodotto alle più convenienti condizioni economiche, bensì rappresenta lo strumento che ha, quale fine intrinseco, quello di tutelare e favorire l’interesse delle imprese a concludere contratti con la Pubblica Amministrazione, è infatti fondamentale che il provvedimento di esclusione costituisca una extrema ratio, da comminare soltanto nel momento in cui il concorrente non soddisfi le caratteristiche tecnico qualitative del bene oggetto di appalto. Una simile interpretazione risulterebbe, peraltro, maggiormente aderente ai principi di proporzionalità, massima concorrenza e partecipazione, nonché di efficienza, efficacia e buon andamento dell’agere amministrativo.

Nulla vieterebbe, d’altro canto, che la disponibilità di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi possa rilevare sotto il profilo qualitativo dell’offerta tecnica, e quindi costituire una voce premiante del punteggio da assegnarsi nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

  1. L’ipotesi di previsione, a pena di esclusione, della messa disposizione di componenti accessori, sostitutivi o alternativi.

Più complesso è il caso in cui la legge di gara prescriva, a pena di esclusione, la messa a disposizione di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi rispetto all’oggetto principale della fornitura, indicandone altresì i requisiti minimi ed imponendo lo svolgimento del confronto concorrenziale anche su questi ultimi.

Con una recente sentenza il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, 05.07.2021 n. 694 si è espresso proprio su una lex specialis di gara che richiedeva al “fornitore, al momento della presentazione dell’offerta tecnica, [di] depositare il listino dei prodotti accessori (accessori o componenti alternative/sostitutive) eventualmente necessari e tecnicamente collegati alle componenti dell’impianto tipo, non ricompresi nei singoli lotti, ma presenti nel listino di produzione/distribuzione della categoria merceologica”.

In via preliminare il Giudice Amministrativo ha ritenuto che siffatte clausole “non possono essere qualificate ab origine lesive atteso che le stesse non incid[ono] sulla concreta possibilità per la concorrente di partecipare utilmente alla gara. Esse non sono, infatti, riconducibili nel novero delle c.d. clausole escludenti, tipizzate dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria (Cons. Stato Ad. Plen., 26/04/2018, n. 4), ossia quelle prescrizioni della lex specialis che si connotano per un’immediata portata impeditiva della partecipazione alla procedura di gara e nei confronti delle quali sorge un attuale interesse all’impugnazione entro il termine decadenziale di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a.”. La portata lesiva delle clausole in esame si è dispiegherebbe, quindi, soltanto con gli atti che di esse ne facciano applicazione e, segnatamente, con il provvedimento di esclusione del concorrente.

Nel merito, poi, il TAR ha ritenuto legittima l’esclusione dell’operatore economico concorrente che, in sede di offerta, non aveva messo a disposizione tutti i componenti richiesti come accessori, sostitutivi o alternativi, ritenendola legittima per violazione, oltre che della lex specialis di gara, dell’art. 94, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016.

Non sussiste, in tal caso, la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 – volto ad evitare esclusioni per violazioni meramente formali della documentazione di gara – in quanto dev’essere letto in stretto subordine con l’espressa individuazione nella disciplina di gara di prescrizioni relative a caratteristiche essenziali ed indefettibili dei prodotti, la cui violazione viene sanzionata espressamente con l’esclusione.

Segnatamente, secondo il TAR, occorre considerare che ai sensi dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 le Amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a fissare nei documenti di gara le specifiche tecniche che i singoli prodotti devono presentare affinché gli operatori economici possano formulare offerte congrue rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis in ossequio al principio della pari accessibilità alla procedura di gara posto a presidio della par condicio dei concorrenti.

“In pratica, i due piani – tassatività delle cause di esclusione e difetto di requisiti essenziali dell’offerta – hanno una ben precisa autonomia concettuale e vanno tenuti distinti: le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis della gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta – purché le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie – e non deporrebbe in senso contrario neanche la circostanza che la lex specialis non disponesse espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2019 n. 5260; T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. II, 23/03/2021, n.762). Ciò posto, viene come logico e ineluttabile corollario che l’offerta di un bene privo dei requisiti essenziali previsti dalla lex specialis, equivalendo all’offerta di un vero e proprio aliud pro alio, cioè di un prodotto radicalmente eterogeneo rispetto a quanto richiesto, impone all’ente appaltante l’esclusione del partecipante, senza che possa assumere rilievo il richiamo al principio legislativo di tassatività delle cause di esclusione, che risulta invece inconferente (cfr. T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 12/11/2018, n. 2567)”.

 

  1. Conclusioni

In definitiva, con riferimento alle procedure di gara analoghe a quella in questa sede esaminata, deve ritenersi legittima la richiesta, a pena di esclusione, della messa a disposizione di eventuali prestazioni accessorie, sostitutive o alternative, rispetto a quella principale, alla luce del più ampio potere della Stazione Appaltante in ordine alla fissazione delle specifiche tecniche che i singoli prodotti devono presentare. Di conseguenza, un’offerta non rispondente a tale richiesta, e quindi priva delle caratteristiche essenziali ed obbligatorie, legittimerebbe comunque l’esclusione del concorrente, anche nel caso in cui la lex specialis non disponesse espressamente la sanzione espulsiva, purché le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie.

Sentenze

Centro cottura con certificazioni – Requisito di ammissione – Dimostrazione in sede di offerta (art. 83 , art. 94 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.02.2021 n. 1214

Importa osservare, in premessa, che il bando di gara fosse, nel caso di specie, del tutto inequivoco nel richiedere, tra i “requisiti di idoneità professionale”, la “disponibilità” di un “centro cottura e deposito alimentari” che fossero: a) in possesso dei “requisiti igienico sanitari previsti dal Regolamento CE 852/2004”; b) ubicati “entro 30 minuti dalla Casa Comunale” (certificata da Google Maps); c) in possesso delle certificazioni UNI EN ISO 9001.

Il puntuale tenore letterale della prescrizione (peraltro sintomaticamente contenuta nel bando di gara, preordinato a dettare le condizioni per l’accesso alla procedura evidenziale e le modalità del suo svolgimento, e non nel capitolato speciale, di regola destinato a contenere il regolamento delle prestazioni contrattuali: cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2015, n. 4684, Id., 18 giugno 2015, n. 3104; Id. 3 maggio 2019, n. 288) ne evidenzia la sua qualificazione quale “requisito di ammissione” alla gara, costituente, come tale, presupposto per l’acquisizione e valutazione dell’offerta (cfr. art. 94, comma 1, lett. a) d. lgs. n. 50/2016, in relazione agli artt. 83 e 84).

Vero è che, per diffuso intendimento, di cui il primo giudice si è fatto interprete, la giurisprudenza è orientata (sia pure con qualche perplessità proprio nei casi in cui, come nella specie, sussista una chiara ed inequivoca volontà prescrittiva della stazione appaltante) a qualificare (o riqualificare) tale requisito alla stregua di una mera modalità di esecuzione del contratto, accontentandosi, per tal via, di una dichiarazione impegnativa, con la quale l’operatore economico assuma l’obbligo di dotarsi (o di acquisire, comunque, la titolata disponibilità) del centro di cottura per l’eventualità di aggiudicazione del contratto (cfr., tra le più recenti, in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101; Id., sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795; Id., sez. V, 29 luglio 2019, n. 5308; Id., 3 aprile 2019, n. 2190; Id., 18 dicembre 2017, n. 5929; Id., 24 maggio 2017, n. 2443).

La soluzione discende, in buona sostanza, dal rilievo che una prescrizione nel senso della attuale ed effettiva disponibilità del centro di cottura come requisito di ammissione alla gara (che non si accontentasse, perciò, dell’impegno a dotarsi della sede per la preparazione dei pasti in vista dell’esecuzione del servizio) si porrebbe in potenziale contrasto con la tutela della concorrenza tra gli operatori economici del settore, operando in senso discriminatorio in danno degli imprenditori che non disponessero di una struttura già territorialmente localizzato, per i quali la regola del bando finirebbe per costituire una barriera all’ingresso nel mercato non solo materiale, ma anche economica, avuto riguardo ai costi derivanti dalla necessità di procurarsi l’effettiva disponibilità del centro di cottura fin dal momento della presentazione dell’offerta. Sarebbero con ciò compromessi i principi di massima partecipazione e di proporzionalità.

Deve, per tal via, essere ragionevolmente concesso all’operatore economico di non immobilizzare ed investire immediatamente le proprie risorse economiche nella acquisizione della disponibilità di un centro cottura, quando non sia ancora certa o consolidata l’aspettativa di stipulazione del contratto, essendo sufficiente garanzia di serietà della proposta negoziale l’assunzione di un impegno in tal senso.

Naturalmente le conclusioni che precedono non sono tali da impedire alla stazione appaltante di prescrivere, per il centro cottura, specifici requisiti di qualità, attraverso la dimostrazione del possesso delle relative certificazioni.

In questo caso, laddove la condizione sia inequivocamente richiesta dalla lex specialis, l’impegno dichiarativo del concorrente deve ritenersi corrispondentemente arricchito e qualificato, nel senso della specifica dimostrazione già in sede di formalizzazione dell’offerta (o, a tutto concedere, del circostanziato e titolato impegno acquisitivo, da attivare nella successiva fase esecutiva) della esistenza delle prescritte certificazioni di qualità (non essendo, in altri termini, sufficiente un impegno formulato genericamente, che non sarebbe sufficiente garanzia di serietà e concretezza dell’offerta).

Sentenze

Principi generali in materia di selezione – Offerta non conforme – Causa tipica e necessaria di esclusione (art. 94 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.04.2020 n. 2443

Costituisce orientamento consolidato quello per cui i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità; il principio della continuità del possesso dei requisiti esige dunque che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorché temporanea, impone l’esclusione della concorrente dalla gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2019, n. 498; Id., sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135; Id., sez. V, 31 ottobre 2016, n. 4558; Id., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 76; Id., ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8).
Per tal via, la necessità di garantire il mantenimento, in maniera continuata ed interrotta, per tutte le fasi della gara, dei requisiti dichiarati in sede di offerta, rende irrilevante, a contrastare la impugnata esclusione, l’allegata necessità di effettuare lavori di bonifica sulle aree interessate, per effetto di ingiunzione in tal senso disposto dal Comune di Livorno (necessità che, peraltro, neppure era stata evidenziata – come sarebbe stato necessario, in adempimento di un onere di correttezza e diligenza gravante sul concorrente – in sede di dichiarazione allegata all’offerta tecnica, a dispetto della sua allegata attualità).
In effetti, come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata e come risulta dalla documentazione versata in atti, gli interventi in questione erano stati eseguiti, una prima volta, nel mese di ottobre 2018 e una seconda volta successivamente al 20 dicembre 2018, cioè ben prima e poi quasi una settimana dopo il detto sopralluogo.

Non fondata risulta, altresì, la doglianza con la quale l’appellante lamenta, per un verso, la violazione del principio di proporzionalità e, per altro verso, della regola che vieta la valorizzazione di cause atipiche di esclusione.
Invero, sotto il primo profilo, il disciplinare di gara fissava requisiti di partecipazione precisi, vincolanti e non equivocabili, la cui mancanza è, perciò, ragione di automatica esclusione, essendo inibito alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente la rilevanza, sotto il profilo quantitativo o qualitativo, del loro – anche solo temporaneo – difetto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2014, n. 169).
Trattandosi di esclusione vincolata, non ha alcun rilievo l’evocato principio di proporzionalità, che riguarda solo apprezzamenti per i quali sussista un margine di discrezionalità.
Sotto il secondo profilo, la verifica che “l’offerta [sia] conforme ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando di gara o […] nei documenti di gara” costituisce presupposto della selezione delle offerte (art. 94, comma 1 lettera a) d. lgs. n. 50/2016), che rappresenta, come tale, causa tipica e necessaria di esclusione.